Autor: estinet

Fakty

Fakty w sprawie są następujące (źródła: relacje prasy, komunikat prasowy IKEA oraz zwolnionego pracownika). Koncern IKEA, a konkretnie lokalna spółka zależna giganta znanego na całym świecie ze sprzedaży mebli (i pysznych klopsików w sosie), z okazji dnia przeciwko Homofobii wypuściła na wewnętrznej sieci komunikacyjnej (intranet) komunikat wspierający idea tolerancji, poszanowania odmienności oraz włączenia środowiska LGBT+ (inclusion of LGBT+).

W odpowiedzi jeden z pracowników zamieścił w intranecie następujący komunikat:

 „Akceptacja i promowanie homoseksualizmu i innych dewiacji to sianie zgorszenia. Pismo Święte mówi: »Biada temu, przez którego przychodzą zgorszenia, lepiej by mu było uwiązać kamień młyński u szyi i pogrążyć go w głębokościach morskich«. A także: «Ktokolwiek obcuje cieleśnie z mężczyzną, tak jak się obcuje z kobietą, popełnia obrzydliwość. Obaj będą ukarani śmiercią a ich krew spadnie na nich.”

Po interwencjach pracowników IKEA, rozmowie z ww. pracownikiem w końcu, otrzymał on wypowiedzenie umowy o pracę z powołaniem się na ww. zdarzenie i na naruszenie zasad współżycia społecznego w miejscu pracy (art. 100 Kodeksu Pracy).

Emocje

Spraw nabrała niezwykłego rozgłosu medialnego, w szczególności w mediach z prawej strony politycznej z nagłówkami takim jak: „IKEA zwalnia za cytowanie Biblii” czy „skandaliczne naruszenie wolności słowa w IKEA”. Swoje dorzucili politycy opcji konserwatywnej sprawujący obecnie rządy oraz związku zawodowego NZSS Solidarność. Szef tego związku, o wielkiej historii (związek), i powołanego do obrony praw pracowników (także przed dyskryminacją) Piotr Duda, stwierdził, że „Propaganda LGBT wchodzi do zakładów pracy,” że „to dyskryminacja i musimy się przed tym bronić”.  Minister Sprawiedliwość oraz prokurator generalny Zbigniew Ziobro określił sprawę jako bulwersującą, nakazał sprawdzenie sprawy przez podległą mu prokuraturę pod kontem naruszenia prawa karnego i zasugerował (przewidując chyba wyniki tego sprawdzenie), że mamy do czynienia z sytuacją gdy „zewnętrzny koncern – naruszając polski porządek prawny ingeruje w obszar wartości chronionych przez polskie prawo” oraz że, „mamy do czynienia ze zjawiskiem używania przemocy prawnej i ekonomicznej wobec tych wszystkich, którzy nie chcą podzielać wartości środowisk homoseksualnych aktywistów”. Jego kolega, Wiceminister Sprawiedliwości Marcin Romanowski zaprezentował jeszcze bardziej zdecydowane stanowisko nazywając zwolnienie pracownika dyskryminacją i łamaniem wolności sumienia oraz wyznania, oraz domagając się od IKEA przeprosin polskiej opinii publicznej za swoje „niedopuszczalne działania”.

Przepisy

Zostawmy jednak na chwile fakty i emocje a spójrzmy na to co mówią przepisy prawa o dyskryminacji. Przywołajmy tutaj kilka z nich, istotne dla tej sprawy:

• Dyskryminacja, zgodnie z 18^3a. Kodeksu Pracy charakteryzuje się tym, że „Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.”
• W 94 ust 2b Kodeksu Pracy znajduje się obowiązek pracodawcy aby przeciwdziałać dyskryminacji w zatrudnieniu, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.
• W swoim odwołaniu IKEA wskazała na 100 § 2 p.6 Kodeksu Pracy który nakazuje pracownikowi m.in. „przestrzegać w zakładzie pracy zasad współżycia społecznego”.
• Wreszcie warto tutaj przytoczyć 53 Konstytucji RP, który z jednej strony wprowadzą zasadę wolności sumienia i religii oraz głoszenia tych poglądów ale z drugiej strony w pkt. 5 tego artykułu wprowadza granice tych wolności stanowiąc że, „Wolność uzewnętrzniania religii może być ograniczona jedynie w drodze ustawy i tylko wtedy, gdy jest to konieczne do ochrony bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, zdrowia, moralności lub wolności i praw innych osób”. Zatem ta granica głoszenia poglądów jest tam gdzie jest naruszana jest godność innych.

Dotychczasowe orzecznictwo, kierunek interpretacji tych przepisów oraz przyjęte przez Polskę międzynarodowe akty prawne w tym zakresie prowadzą do wniosku, że w przedstawionym stanie faktycznym IKEAN postąpiła zgodnie z dyspozycjami wynikającymi z ww. przepisów. Aktywnie działając w kierunku przeciwdziałaniu dyskryminacji w zakładzie pracy, do czego obligowały ją przepisy Kodeksu Pracy.

Zatem, pracownik nie został zwolniony za własne poglądy ale za sposób ich wyrażania, który wywoływał u innych pracowników atmosferę zastraszenia i potępienia dla ich orientacji seksualnej co jest traktowane jako niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób przecież przypisać słowom o „dewiacjach”, „karze śmierci ”,  która na nich powinna spaść oraz o krwi innego celu i funkcji jak potępienia ich preferencji oraz zastraszania ich. Nawet jeśli chcielibyśmy nadać tym słowom symboliczne znaczenie, to jest to symbolika brutalna i jednoznaczna w przekazie. To, że cytat ten pochodzi z Biblii nie powinno odgrywać tutaj jakiejkolwiek roli z puntu widzenia prawa. Liczy się treść przekazu i to jak według zobiektywizowanych kryteriów taki przekaz można rozumieć.

Idąc tropem obrońców argumentacji, że pracownik został zwolniony za neutralne głoszenie poglądów, wyobraźmy sobie sytuacje gdy w ramach tak rozumianej swobody głoszenia poglądów – pracownicy różnych wyznań i czy przekonań wymieniają się barwnymi fragmentami ze swoich świętych ksiąg czy przemyśleń mędrców, pisanych zwykle wieki temu, w czasach w których przyjętą wtedy forma dyskusji z przedstawicielem innej wiary było spalenie czy rzucenie na pożarcie dzikim zwierzętom. To chyba nie jest kierunek w którym powinniśmy zmierzać w otwartym demokratycznym społeczeństwie opartym na wzajemnym szacunku, poszanowaniu różnic oraz szacunku do prawa. Zresztą, kwestia ta – według jakich kryteriów oceniać zachowanie pracownika przy naruszeniu zasad współżycia społecznego – była już przez Sąd Najwyższy wielokrotnie badana. I Tak w wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2017 roku (sygn. Akt II PK 18/16) sąd ten stwierdza, że w przypadku postawienia zarzutu pracownikowi naruszenia zasad współżycia społecznego to należy badać nie motywy pracownika ale jego faktyczne działania i jego skutki. Nawiasem mówiąc tak radykalne stanowisko ww. pracownika stoi w sprzeczności z treścią Katechizmu Kościoła Katolickiego oraz stanowiskiem głowy Kościoła – Papieża Franciszka.

Ta sytuacja pokazuje także istotne niezrozumienie zasad prawidłowego prowadzenia sporów co do poglądów jaki powinien się odbywać w ramach społeczeństwa demokratycznego, którego jest zresztą istotą i bez niego nie ma takiego społeczeństwa. Jednocześnie jednak, spór ten powinien być autentyczny oraz żywy i wyrazisty ale w ramach określonych granic tj. poszanowania przeciwnika. W ramach takiego sporu walczy się z poglądami, a nie z tymi, którzy je głoszą. Tym niezrozumieniem zasad dyskusji (lub celowy zabiegiem erystycznym) jest oskarżanie przeciwników o np. o afirmację/promowanie np. LGBT osób które się po prostu do tego przyznają lub które walczą o swoje prawa w ramach takiej orientacji.  Rozumując w ten sposób, każdy kto broni jakiegokolwiek poglądu może być oskarżony o „Ideologizacje” i „propagowanie” swojego poglądu. Tak się nie da dyskutować i funkcjonować w demokratycznym społeczeństwie. Efektem będzie zanik rzeczywistego dialogu, który zbliża i spaja społeczeństwo i utrata zaufania do prawa.

Konsekwencje prawne

Werdykt prawny zostawmy sądowi pracy, który na pewno tą sprawą się zajmie. Przypadek ten wskazuje jednak na parę tendencji w otoczeniu prawnym, z którymi powinni się liczyć przedsiębiorcy w Polsce, zwłaszcza ci działający w skali międzynarodowej:

• Silna tendencja konserwatywna w legislacji, nastawieniu organów administracji publicznej (m.in. prokuraturze), którą z duża pewnością pojawi się także w orzecznictwie. Co więcej, widoczne jest, że przedstawiciele rządu zajęli w tym sporze jednoznaczne stanowisko co nie będzie ułatwiać pracodawcom wypracowanie rozwiązań zapewniających spokojną pracę w miejscach pracy.
• Liczne podobne sprawy dot. dyskryminacji, czy swobody wyrażania poglądów w miejscu pracy. Ta sprawa z dużą pewnością będzie impulsem, który sprawi, że w kraju pojawi się o wiele więcej takich spraw. Jestem przekonany, że pracodawcy, zwłaszcza międzynarodowi, angażujący się społecznie, budujący markę na otwartości i tolerancji (a taki jest zrozumiały trend i strategia przy budowaniu globalnej obecności w biznesie) powinni się liczyć z dodatkową pracą dla swoich działów prawnych oraz PR.
• Jakie problemy i dylematy jakie czekają przedsiębiorców widać już na przykładzie wezwań do bojkotu IKEA czy decyzji Empiku i BP odmowy dystrybucji gazety z homofobicznymi naklejkami.

Myślę, że można z dużą dozą pewności przyjąć, że temat dyskryminacji z powodu orientacji seksualnej i tolerancji powróci niebawem i jeszcze nie raz przyczyni się do podniesienia temperatury w wielu firmach. Jest moim zdaniem oczywiste, że trendy kulturowe korespondują i wzajemnie przecinają się z aktualnymi trendami w biznesie. Napięcia kulturowe będą także napięciami prawnymi i organizacyjnymi w wielu firmach. Brace for impact.

Paweł Osiński
Adwokat

Jednym z najnowszych trendów na rynku finansowym jest pozyskiwanie kapitału przez tzw. Initial Coin Offering (zwane dalej „ICO”). Nazwa w oczywisty sposób nawiązuje do Initial Public Offering czyli do wprowadzenia instrumentów finansowych do obrotu na rynku giełdowym w celu pozyskania kapitału. W 2017 roku liczba ICO na całym świecie wyniosła 873 i zgromadzono w nich kapitał warty ok. 6 Miliardów USD.

Rosnąca liczba ICO jest przejawem tego jak bardzo rozrasta się branża kryptowalut i zastosowania technologii blockchain oraz jak rozszerza się krąg ludzi którzy akceptują, rozumieją i chcą inwestować w kryptowaluty i lezącą u ich podstaw technologię. Można być niechętnym lub krytycznym wobec istnienia i rozwoju kryptowalut, a zwłaszcza ryzyka jakie ze sobą niosą, ale nie można zaprzeczyć jaką ogromną popularność zdobyły zarówno wśród zwykłych „konsumentów” ale także przedsiębiorców i inwestorów.

Co to jest ICO?

W skrócie ICO to oferta skierowana na rynek (zwykle do nieograniczonej liczby inwestorów) obejmująca nabycie przez inwestora tokenów (małe urządzenie elektroniczne), które uprawniają inwestora do nabycia określonych praw majątkowych (np. udział w zysku lub udziału w prawie własności określonych aktywów)  lub nabycia określonych uprawnień w ramach tworzonego projektu (np. prawo do decydowania o losie projektu i korzystania z jego funkcjonalności). W pewnym uproszczeniu można przyjąć, opierając się na ww. rozróżnieniu, że cele ICO są inwestycyjne (tam gdzie w zamian za inwestycje zostanie wydany token uprawniający do jakiejś formy finansowej gratyfikacji) lub funkcjonalne (tam gdzie w zamian za inwestycje zostanie wydany token przyznający prawa niemajątkowe jak np. prawo do współdecydowania o dalszych losach projektu lub określone usługi czy funkcjonalności wynikającej z projektu).

Jak to działa?

Zasada na jakiej oparta jest ICO jest prosta i podobna jak w przypadku oferowania instrumentów finansowych w ramach IPO. Twórcy przedstawiają swój projekt określając zarazem jaka kwota potrzebna jest do jego realizacji oraz co w zamian otrzymać mogą inwestorzy. Każdy inwestor otrzymuje token, który utożsamia prawa inwestora do realizowanego projektu.

Oczywiście, od strony praktycznej, w związku z rozwojem tego rynku oraz jego globalnym zasięgiem, całość tego procesu może być niezwykle rozbudowana i przeprowadzona z udziałem firm wyspecjalizowanych w kompleksowym wsparciu dla ICO: od planowania i aspektów technologicznych po kwestie prawne i kampanie marketingowe.

W realizacji projektu opartego na finansowaniu przez ICO wymienić można kilka kluczowych elementów dla sukcesu ICO:

1. Analiza aspektów prawnych ICO. To istotne, aby jeszcze na etapie wczesnego planowanie określić gdzie i na jakich zasadach ICO będzie realizowane aby zapewnić maksymalne bezpieczeństwo projektu dla jego twórców i organizatorów. Należy pamiętać, że mowa tu o pozyskiwaniu kapitału od osób trzecich, wiec warto poważnie podejść do zagadnienia aby uniknąć przykrego zderzenia z prawną rzeczywistością.
2. White Paper: to swego rodzaju “prospekt emisyjny” czyli projekt opisujący wszystkie cechy przedsięwzięcia, jego cele, długość trwania, sposób finansowania etc. Im lepiej, czytelniej i precyzyjniej napisany, tym bardziej zwiększamy szanse na pozyskanie zainteresowanych inwestorów.
3. Marketing czyli właściwa promocja projektu, aby dotrzeć do grupy docelowej która, zainteresuje się projektem.

Crypto-Valley w Szwajcarii

Odpowiedź na pytanie dlaczego warto spojrzeć na ICO przez pryzmat Szwajcarii opiera się na tym, że kraj ten od paru lat staje się jedną z najpopularniejszych jurysdykcji na świecie dla przeprowadzenia ICO, zgarniając pulę prawie 1/3 ze wszystkich zarejestrowanych ICO na świecie. Do jednego z tych projektów zalicza się powstanie kryptowaluty  Ethereum czy ICO Tezos (projekt znany ostatnio z zaciekłej batalii prawnej o zebrane w ramach ICO 232 mln USD). Co ciekawe, dotychczasowe projekty w znacznej mierze realizowane były przez wykorzystanie Szwajcarskiej Fundacji Prywatnej jako formy prawnej uznawanej za najbardziej odpowiednia do realizacji ICO.

Jako miejsce w Szwajcarii które, stało się pionierem w zakresie wspierania technologii blockchain i crypto wskazać trzeba Kanton Zug, który od już dłuższego czasu otwiera się na kryptowaluty i blockchain, czym zasłużył sobie nawet na nazwę „Crypto-Valley”. Zarejestrowanych jest tam ok. 200 firm z branży krypto, a także wprowadzono możliwość płacenia opłat miejskich w bitcoinch. Nie bez znaczenia jest także korzystny system podatkowy panujący w kantonie Zug.

Szwajcarski nadzór finansowy (FINMA) w związku z licznymi zapytaniami wydał w lutym 2018 roku wytyczne co do przepisów mogących mieć zastosowanie do ICO na terenie Szwajcarii. Wreszcie, niedawno pierwszy bank w Szwajcarii tj. Hypotekarbank Lenzburg AG ogłosił, że akceptuje klientów z branży kryptowalut i blockchain, co spowodowało zresztą, że Bank był zmuszony poinformować klientów, iż w związku z olbrzymim napływem zapytań, rozpatrzenie jednego wniosku może trwać nawet kilka tygodni…

Trzeba jednak wskazać, że to przyjazne otoczenia dla kryptowalut i blockchain ma także swoje granice. FINMA ogłosiła w lipcu 2018 roku, że rozpoczęła czynności sprawdzające w stosunku do kliku miejscowych firm które brały udział w organizowaniu ICO w Szwajcarii, w związku z podejrzeniem naruszenia miejscowych przepisów o oferowaniu instrumentów finansowych.

W końcu, wskazać trzeba również na paradoks który, trapi wszystkie jurysdykcje deklarujące otwartość na bitcoiny czy inne kryptowaluty takie jak np. Malta, Luxemburg czy Estonia: banki nie chcą otwierać rachunków dla firm zajmujących się kryptowalutami. W efekcie dochodzi do sytuacji, że w Estonii można otrzymać rządową licencję na działalność polegającą na wymianie kryptowalut, ale żaden estoński bank nie otworzy dla takiej firmy rachunku. Podobna sytuacja jest w Szwajcarii, stąd takim wydarzeniem okazała się niedawna, wyżej opisana decyzja pierwszego banku w Szwajcarii o akceptacji – przynajmniej co do zasady – klientów zajmujących się kryptowalutami.

ICO od strony prawnej

 Zarówno z ww. wytycznych FINMA, jak i wytycznych wydanych przez regulatorów  z takich krajów jak  Polska, Cypr czy USA wynika, że podmiot inicjujący ICO powinien na samym początku dokładnie sprawdzić czy w związku z charakterystyką jego projektu i tokenów wydanych w zamian z inwestycje, nie mamy do czynienia de facto z oferowaniem produktu równoważnego instrumentowi finansowemu, co oznaczałoby, że taka emisja powinna podlegać właściwym regulacjom w zakresie emisji instrumentów finansowych.

Nie ma jednej, oczywistej i jasnej linii podziału, jeśli chodzi o emisje tokenów i ich kwalifikacje prawną, ale w ślad za FINMA przyjąć można następujące ich rozróżnienie:

Tokeny płatnicze (payment token) – odpowiadające kryptowalutom tokeny, których funkcją ma być zapłata za nabywane dobra lub usługi rozumiana jako przelanie/przekazanie określonej „wartości” w zamian za produkt/usługę.

 Tokeny użytkowe (utilyty token) – których celem jest dostarczenie cyfrowego dostępu do aplikacji lub usługi generowanej przez infrastrukturę opartą na technologii blockchain. FINMA stanęła na stanowisku, że w określonych sytuacjach wydanie tokena utilty może zostać uznane za niestanowiące emisji instrumentu finansowego. Jest to kierunek, który obierają autorzy licznych ICO tj. projektowanie tokena tak, aby miał jak najwięcej cech użytkowych.

Tokeny majątkowe (asset token) – taki token zawiera w sobie uprawnienie jego posiadacza do posiadania określonego udziału w spółce handlowej lub do udziału w  zysku określnego podmiotu. Te tokeny najbardziej odpowiadają instrumentom finansowym.

 Co istotne FINMA zwróciła w swoich wytycznych uwagę na fakt, że ta klasyfikacja nie jest rozłączna co oznacza, że dany token może  posiadać równocześnie wszystkie z ww. cech (token hybrydowy „hybrid token”), co może dodatkowo komplikować kwestie jego prawnej kwalifikacji.

 Innym, niezwykle ważnym elementem, na który zwróciła uwagę FINMA jest okoliczność kiedy następuje moment wydania tokena. Może on być wydany już na samym początku ICO lub dopiero po jego uruchomieniu lub zakończeniu. FINMA stanęła na stanowisku, że sytuacja w której, w wyniku sprzedaży emisji inwestorowi zostanie wydana obietnica otrzymania w przyszłości tokenu, będzie traktowana zawsze jak emisja instrumentu finansowego.

 Trzeba zwrócić uwagę, że odpowiedź na pytanie czy dane ICO podlega pod regulacje dotyczące emisji instrumentów finansowych nie wyczerpuje kwestii prawnych powstających przy takim projekcie. Istotnym zagadnieniem będzie także ocena czy w związku z realizowanym projektem ICO i przyjmowaniem wpłat od inwestorów nie jest niezbędne przeprowadzenie procedur wynikających z przepisów o przeciwdziałaniu terroryzmowi i zwalczania prania pieniędzy. Na koniec wspomnieć należy  także o konieczności spojrzenia na planowane działania od strony przepisów podatkowych.

Podsumowanie

ICO niewątpliwie jest atrakcyjną alternatywą dla tradycyjnego pozyskiwania kapitału. Fakt, że ICO to wciąż nowe i płynne zjawisko gospodarki sprawiają, że organy nadzoru również często prezentują zmienne lub w najlepszym razie konserwatywne stanowisko w imię ochrony uczestników rynku.  Te okoliczności generują dodatkowe ryzyka prawne które, powinien uwzględnić organizator danego ICO. Patrząc od strony inwestora warto mieć na uwadze, że wg niektórych danych aż połowa ICO to oszustwa mające na celu wyłudzenie pieniędzy. Na pewno, warto bardzo ostrożnie podchodzić do ofert udziału w ICO, być świadomy znaczącego ryzyka jaki się z nim wiąże i wybierać tylko te najbardziej wiarygodnie i rzetelnie przygotowane.

W przypadku planów ICO warto rozważyć zrealizowanie ich na gruncie przepisów krajów relatywnie otwartych na te technologie takich jak właśnie Szwajcaria (kanton Zug), Cypr czy Singapur tj. międzynarodowych centrów finansowych, mających wieloletnią tradycję otwartości na nowe trendy prawne/podatkowe oraz życzliwości dla zagranicznych inwestorów. Niewątpliwą zaletą Szwajcarii jest wysoka stabilność systemu prawnego, otwarte i rzeczowe podejście organów administracji, które nastawione są na zapewnienie klimatu prawnego sprzyjającego rozwojowi branży. Dodatkowym argumentem jest fakt, że przepisy regulujące obrót instrumentami finansowymi w Szwajcarii są bardziej liberalne na tle przepisów EU co także daje dodatkową elastyczność i swobodę ruchów organizatorom ICO.

Autor jest prawnikiem, partnerem w Kancelarii Osiński, Georgiades sp. k.; kieruje zespołem German Desk oraz ds. obsługi klientów zagranicznych. Specjalizuje się w  prawie spółek, prawie podatkowym, międzynarodowym prawie spółek oraz obsłudze branży krypto.

Tempo i rozmiary zmian, które zaszły w przepisach krajowych w ostatnich latach skłaniają prawników, doradców podatkowych oraz przede wszystkim samych podatników do zadania sobie wyżej postawionego pytania.

Kancelaria Osiński i Georgiades od ponad 10 lat obsługuje klientów w zakresie efektywnego i bezpiecznego zaplanowania konsekwencji podatkowych realizowanych przez nich inwestycji i projektów biznesowych.  Przez ten czas otoczenie podatkowe zmieniło się radykalnie nie tylko w Polsce, ale i na świecie. Rozwiązania prawne, które proponowaliśmy naszym klientom w 2008 roku i te, które możemy zaproponować obecnie, są od siebie diametralnie różne, co obrazuje jak gwałtownie zmienia się środowisko prawne wokół nas oraz jak istotne jest bieżące dostosowywanie swojego biznesplanu do tych nowych okoliczności.

W tym krótkim stosunkowo okresie nastąpiły znaczące zmiany w przepisach krajowych będące jednak efektem pewnego szerszego trendu wśród krajów skupionych w OECD oraz stowarzyszonych z nimi, mającego przeciwdziałać zjawisku agresywnej optymalizacji podatkowej, czyli innymi słowy zjawisku wykorzystywania różnić pomiędzy systemami podatkowymi poszczególnych krajów w celu minimalizowania obciążeń podatkowych.

Zmiany

W Polsce, wśród wielu zmian dokonanym w tym zakresie należy wymienić te najważniejsze:

• zmiany w Umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania z licznymi krajami oferującymi atrakcyjne opodatkowanie takimi jak Cypr, Luxemburg, Zjednoczone Emiraty Arabskie, Słowacja (w sumie, w okresie kilku lat zmieniono kilkadziesiąt umów),
• wprowadzenie przepisów o kontrolowanych spółkach zagranicznych (CFC, Controlled Foreign Companies),
• wprowadzenie klauzuli obejścia prawa podatkowego,
• wprowadzenie małej klauzuli obejścia prawa podatkowego do przepisów o zwolnieniu z podatku dywidend pomiędzy spółkami zależnymi,
• wprowadzenie automatycznej wymiany danych podatkowych (CRS, Common Reporting Standards),
• liczne zmiany przepisów w ustawach podatkowych nakierowane na wyeliminowanie przepisów ułatwiających czy umożliwiających optymalizację podatkową.

Co więcej, Komisja Europejska pracuje nad projektem przepisów nakazujących doradcom podatkowym oraz prawnikom raportowanie o doradzaniu swoim klientom o tzw. agresywnych schematach optymalizacji podatkowej. Trwają także prace nad wspólną listą rajów podatkowych w ramach krajów należących do UE.

Do tych zmian przepisów oraz nowych regulacji dotyczących stricte prawa podatkowego, dodać należy zmiany w przepisach w zakresie przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy, które znacząco ograniczają prywatność i anonimowość w obrocie gospodarczym. Zmiany te sprawiają, że pojęcie tajemnicy bankowej oraz poufności znacząco zostało ograniczone. W obecnym środowisku prawnym – krajowym jak i międzynarodowym – nie ma obecnie możliwości prawnych skutecznego ukrycia swojej tożsamości przed organami administracji publicznej.

To wszystko sprawiło, że planowanie podatkowe w dotychczasowym wymiarze straciło swoje znaczenie. Zjawisko to należy jednak ocenić zdecydowanie pozytywnie, gdyż wiele z transakcji dokonywanych „złotych latach” optymalizacji podatkowej faktycznie prowadziło to tworzenia struktur prawnych i podatkowych pozbawionych jakiegokolwiek sensu gospodarczego, poza korzyściami podatkowymi.

 Co zatem można?

Biorąc pod uwagę wszystkie te zmiany, pojawia się zatem pytanie jakie czynności nakierowane na polepszenie swojej sytuacji podatkowej, możemy jako podatnicy podejmować (i czy w ogóle jest to nadal możliwe)?

Odpowiedź na ostatnie z pytań jest jednoznacznie twierdząca. Możliwe jest podejmowanie działań nakierowanych na polepszenie swojej sytuacji podatkowej tj. na to aby w ramach dostępnych przez system prawny, legalnych możliwości płacić możliwie niskie podatki. Stanowisko to podkreślił zresztą Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 maja 2004 roku (sygn. akt K 4/03), w którym uznał wprowadzoną wtedy do systemu prawa klauzule przeciwdziałania obejściu prawa podatkowego, za sprzeczną z Konstytucją. Trybunał uznał wówczas, że brak jest w systemie prawnym normy prawnej, która za niedozwolone uznawałaby zachowanie podatnika zmierzające do obniżenia (uniknięcia) opodatkowania oraz, że nie ma żadnych podstaw do przyjmowania zasady, w myśl której podatnik winien zawsze regulować swoje stosunki cywilnoprawne w sposób najbardziej korzystny z punktu widzenia interesów fiskalnych państwa.

Oczywiście, podkreślić należy (na co wskazał także Trybunał Konstytucyjny), że koniecznym warunkiem działań zmierzających do optymalizacji podatkowej jest to, że muszą one być legalne. Ponadto TK, co do zasady nie negował prawa administracji państwowej do wprowadzenia takiej klauzuli do porządku prawnego, ale wskazał że musi ona być precyzyjnie sformułowana w zgodzie z zasadami wynikającymi z Konstytucji.

W świetle tych ww. rozważań trybunału Konstytucyjnego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu a także biorąc pod uwagę konstrukcję i cele nowo wprowadzonej do polskiego systemu prawnego klauzuli obejścia prawa podatkowego, można przyjąć, że w dalszym ciągu aktualna jest teza, że obywatele mają prawo planować rozwiązania jak najkorzystniejsze dla nich pod względem obciążeń podatkowych,  ale nie mogą czynić tego w oderwaniu od realnych procesów gospodarczych tzn. działania te muszą mieć jakieś uzasadnienie biznesowe poza jedynie (czy też przeważająco) korzyściami podatkowymi.

Z wspominanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że dozwolone jest kształtowanie swojej sytuacji jak najkorzystniej podatkowo w ramach istniejących rozwiązań prawnych, aczkolwiek ocena każdego przypadku będzie odbywać się z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności, relacji celu do podjętych działań. Niewątpliwe jest jedno: sztuczne (puste gospodarczo) struktury tj. rozwiązania prawne, nie maja szans na obronę.

Dla zobrazowania tezy, że to nie samo nastawienie na korzyści podatkowe jest zabronione, ale jedynie takie, za którym nie idzie konkretny, adekwatny cel gospodarczy i ekonomiczny, warto w tym miejscu zwrócić jeszcze uwagę na fakt, że rządy wielu krajów zachęcają obywateli do sięgania po korzyści podatkowe wtedy, gdy można w ten sposób zrealizować pewien interes społeczny.  Stosują wtedy specjalne zachęty takie jak np. utworzenie specjalnych stref ekonomicznych (zwolnienie z podatku dochodowego), oszczędzanie w ramach Pracowniczych programów kapitałowych czy ulgi podatkowe dot. inwestycji w innowacyjne przedsięwzięcia. Jest to nic innego jak właśnie forma dozwolonego, popieranego przez rząd planowania podatkowego, mającego zachętami podatkowymi skłonić podatników/obywateli do podejmowania działań, które rząd uznaje za korzystne dla rozwoju społecznego.

Co to oznacza dla podatników

Biorąc pod uwagę powyższe, wysnuć można  następujące wnioski:

• przede wszystkim, planowanie podatkowe tzn. analiza i modelowanie swoich planów gospodarczych z punktu widzenia opodatkowania, a w efekcie wybór najbardziej korzystnej formy opodatkowania dla zamierzonej działalności, jest jak najbardziej dopuszczalne i możliwe, jednak nie może odbywać się w oderwaniu od realnych zdarzeń gospodarczych;
• przez realne zdarzenia gospodarcze należy rozumieć to, że w miejscu gdzie planujemy założyć spółkę czy fundusz musimy umieć wskazać realną działalność gospodarczą, konkretne uzasadnienie ekonomiczne danej czynności,  z czym wiążą się takie techniczne aspekty jak posiadanie rzeczywistego biura czy podejmowanie czynności zarządczych (np. podejmowanie istotnych decyzji dla spółki) w miejscu, w którym znajduje się siedziba spółki;
• należy zaakceptować, że zachodzące zmiany w zakresie nowych przepisów oraz globalizacji nowoczesnej gospodarki są równoległe i powiązane ze zmianami jakie zachodzą w stylu życia i stylu prowadzenia biznesu zarówno w Polsce jak i na całym świecie, a także dopasować swoje decyzje biznesowe/prywatne do tych zmian.

W pewnym uproszczeniu mówiąc, nasi klienci, którzy 10-20 lat temu zastanawiali się jak rozpocząć biznes w kraju i zmaksymalizować zysk, aby posiadać jak najwięcej kapitału na jego rozwój, teraz posiadają rozwinięty międzynarodowy biznes, spędzają znaczną cześć czasu poza granicami kraju i posiadają nieruchomości wakacyjne w Hiszpanii, Grecji lub na Cyprze. Poza tym, po latach pracy zawodowej zmienia się już perspektywa na życie i niezwykle często klienci, posiadający już dorosłe dzieci, zaczynają mniej martwic się o wysokość czy szybkość zwrotu inwestycji, a bardziej o spokojną emeryturę w bezpiecznym miejscu z dużą ilością słońca, zabezpieczenie zgromadzonego majątku i oraz kwestie spadkowe.

Wizja założenia spółki z siedzibą w Szwajcarii, na Cyprze lub w Hiszpanii czy zakupu nieruchomości w tych krajach jeszcze 10-20 lat temu jawiła się raczej egzotycznie. Obecnie zaś działania takie stają się dość standardowe. Podobnie, konieczność odbycia podróży służbowej za granicę kilka razy do roku przed  laty wydawała się znaczącym utrudnianiem, podczas gdy teraz w wielu przypadkach nasi klienci spędzają znaczą cześć swojego czasu poza krajem pracując, poszukując kontrahentów, czy po prostu korzystając w celach urlopowych z otwarcia granic i globalizacji.

W rezultacie, dopasowanie swoich celów biznesowych oraz celów osobistych do aktualnych zmian, które zachodzą w w światowej oraz europejskiej gospodarce i jej otoczeniu prawnym, jest receptą na to jak odnaleźć się wśród tych nowych zasad i korzystać w dalszym ciągu z korzyści prawnych i podatkowych oferowanych przez poszczególne kraje.

Nasz zespół prawników specjalizujący się w międzynarodowymi prawie spółek oraz doradztwie podatkowym z przyjemnością odpowie na państwa pytania w tym zakresie.

Zapraszamy do kontaktu: pawel.osinskI@protonmail.com

Zespół Kancelarii Prawnej Osiński i Georgiades

Republika Federalna Niemiec jest najważniejszym partnerem handlowym Polski. Wartość handlu pomiędzy obydwoma krajami sięgnęła w 2016 roku rekordowej kwoty 100 MLD EURO. Niemcy to jedna z najsilniejszych gospodarek świata, ogromny rynek zbytu (82,5 mln mieszkańców) o bardzo duże sile nabywczej, a także najważniejszy inwestor w Polsce (ok 20% wszystkich inwestycji zagranicznych).

Niewątpliwie, jest to dla polskiego przedsiębiorcy rynek nie zwykle atrakcyjny ale również wymagający. System prawny i podatkowy można określić jako bardzo uregulowany, rozbudowany i skomplikowany, natomiast jego niewątpliwa zaletą jest stabilności. Stabilny system polityczny, przyjazne i rzeczowe nastawienie administracji publicznej oraz sprawnie działające sądy stanowią oczywistą zaletę.

W niniejszej broszurze opisana zostanie procedura oraz wymagania dla założenia spółki Gesellschaft mit beschränkter Haftung (zwana dalej spółka „GmbH”) jako odpowiednika polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ze względu na oczywistą popularność, jeśli chodzi o wybór tej formy prowadzenia działalności gospodarczej w Niemczech.

Zapraszamy do zapoznania się z pełną wersją broszury informacyjnej »