Przeniesienie własności udziałów w spółce GmbH z siedzibą w Niemczech

Polscy przedsiębiorcy coraz częściej wchodzą na rynek niemiecki poprzez założenie tam spółki lub zakup istniejącego przedsiębiorstwa. Najczęstszą formą prawną wybieraną przez nich, jest odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czyli Gesellschaft mit beschränkter Haftung (w skrócie „GmbH”) i dlatego w tym artykule będziemy zajmować się właśnie tą formą prawną.

Gdy już założyliśmy w Niemczech spółkę GmbH to naturalnym jest, że prędzej czy później, może pojawić się potrzeba przeniesienia własności udziałów w takim podmiocie (np. sprzedaż przedsiebiorstwa czy zaproszenie dodatkowego wspólnika). Gdy planujemy zakup istniejącego przedsiębiorstwa w Niemczech, to podobnie, najczęściej odbędzie się to przez zakup udziałów w GmbH, gdyż jest to najczęściej spotykana forma prowadzenia działalności gospodarczej.

Wtedy okazuje się, patrząc na sprawę oczami polskiego przedsiębiorcy, że taka czynność prawna w Niemczech nie jest tak prosta i bezproblemowa jak w Polce, gdzie przeniesienie własności udziałów w spółce z o.o. zgodnie z art. 180 Kodeksu Spółek Handlowych wymaga dla swojej ważności jednie potwierdzania przez notariusza podpisów osób, które uczestniczą w transakcji (tzw. forma pisemna z podpisamie notarialnie poświadczonymi). W Niemczech tymczasem, zgodnie z art. 15 ust. 3 GmbHG (Gesetz uber Gesellschaft mt beschränkter Haftung) dla ważności czynności prawnej obejmującej przeniesienie własności udziałów w spółce GmbH wymagane jest, sporządzenie takiej umowy w formie aktu notarialnego (notarielle Beurkundung).

Forma akty notarialnego, jak zaraz zobaczymy, oznacza dla notariusza i stron transakcji, zupełnie inne wymagania w zakresie identyfikacji  i weryfikacji stron (obowiązki związane ze zwalczaniem prania pieniędzy, tj. przepisy AML) oraz w zakresie zapewnienia, że treść aktu notarialnego będzie zgodna z prawem. Podczas gdy poświadczenie podpisów stron umowy przez notariusza (w Polsce) to de facto ustalenie wg. dokumentu tożsamości, że osoba składająca podpis przed notariuszem, faktycznie stawiła się przed notariuszem oraz potwierdzenie daty i miejsca czynności, bez konieczności weryfikacji przez notariusza treści umowy przeniesienia własności udziałów.

Zanim ruszymy dalej, to zaznaczam, że w treści artykułu pomijam celowo takie elementy procesu nabycia przedsiębiorstwa (najczęściej ale nie zawsze, zakupu udziałów w spółce) jak badanie stanu spółki czy doradztwo podatkowe. Są to oczywiste i niezwykle ważne elementy procesu nabycia przedsiębiorstwa, ale z doświadczenia mogę powiedzieć, że większość transakcji kupna/sprzedaży udziałów w GmbH w Niemczech, z którymi miałem do czynienia, dotyczy spółek funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej lub w ramach pewnych powiązań np. rodzinnych. W takich warunkach strony maja do siebie zaufanie i takie działania sprawdzające wtedy nie są oczekiwane. Co ma swoje uzasadnienie. Jednakże, w przypadku dokonywania takich transakcji z podmiotem trzecim, to bez dwóch zdań, badanie stanu spółki/przedsiębiorstwa oraz doradztwo podatkowe jest bezwzględnie konieczne.

Wybór prawa właściwego dla transakcji

Być może, będzie to zaskakujące dla polskiego udziałowca spółki GmbH z siedzibą w Niemczech, ale może on umowę przeniesienia własności udziałów w takiej spółce (najczęściej będzie to umowa kupna-sprzedaży) zawrzeć także w Polsce, przed polskim notariuszem. Wynika to z podstawowych zasad prawa prywatnego międzynarodowego czyli przepisów, które regulują czynności prawne w obrocie międzynarodowym. W polskich przepisach, kwestię tę reguluje art. 25 Ustawy Prawo Prywatne Międzynarodowe (PPM), który stanowi, że „forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarczy jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana”. Innymi słowy, przy dokonaniu danej czynności prawnej (np. zawarcie umowy) ustalamy jej wymogi formalne (tj. jaka forma prawna jest wymagana dla jej ważności) według przepisów tego kraju, w którym ta czynność prawna będzie dokonana (np. w Niemczech, w Polsce czy w Holandii). Odpowiednie przepisy funkcjonują także w innych krajach oraz oczywiście w Niemczech. Kwestia formy prawnej czynności dokonywanej za granicą jest tam uregulowana w zasadzie tak samo jak w Polsce, w art. 11 ust 1 Ustawy EGBGB, która zawiera przepisy z obszaru prawa prywatnego międzynarodowego obowiązujące na terenie Niemiec.

Podsumowując, zarówno przepisy ustawy o spółce GmbH, dotyczące kwestii formy czynności prawnej przenoszącej własność udziałów w spółce GmbH, oraz niemieckie przepisy prawa prywatnego międzynarodowego, prowadza do wniosku, że umowa przeniesienia własności udziałów  w  GmbH, co do zasady powinna być sporządzona w formie aktu notarialnego, przez notariusza czynnego w Niemczech, ale  może zostać sporządzona także przez zagranicznego notariusza, pod warunkiem jednak, że „potwierdzenie czynności (przeniesienia własności udziałów w GmbH) przez zagranicznego notariusza odpowiada niemieckiej formie tej czynności”. Zatem, np. notariusz w Polsce czy w Szwajcarii mógłby sporządzić taką umowę w formie aktu notarialnego i ww. warunek, jak się wydaje, jest  zachowany.

Jednakże, sprawa w praktyce nie jest tak prosta jak się na pierwszy rzut oka wydaje.

Przeniesienie własności udziałów w GmbH przed zagranicznym notariuszem

Motywacja do dokonania czynności notarialnej w innym kraju jest dość oczywista: chodzi o pieniądze. W Niemczech stawki za czynności notarialne są bardzo sztywno uregulowane ustawę tj. Gerichts – und Notarkostengesetz. Ale już w Polsce czy w Szwajcarii notariusze mają dużo większą swobodę ustalania swojego wynagrodzenia za czynności notarialne. Dlatego też pojawiło się w Niemczech zjawisko, polegające na tym, że niemieccy klienci często udawali się za granicę w celu dokonania tam czynności notarialnych. W szczególności, do pobliskiej niemieckojęzycznej Bazylei położonej w  Szwajcarii, na granicy z Niemcami, aby tam dokonać czynności notarialnej o większej wartości. Uzyskując oszczędność na kosztach notarialnych.

Jednakże, z czasem oraz w związku z nowelizacją przepisów dot. GmbH w Niemczech, pojawił się problem z transakcjami przeniesienia własności udziałów w GmbH dokonywanymi za granicą (tzw. Auslandsbeurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen). Istotą problemu było to, że zgodnie z nowo wprowadzonymi niemieckimi przepisami regulującymi przeniesienie własności udziałów w GmbH, w przypadku, gdy przy przeniesieniu własność udziałów w GmbH działa notariusz (a tak jest, przy sprzedaży udziałów) to tylko on może złożyć do Sądu Rejestrowego listę wspólników (Gesellschafterliste) obejmującą zmiany w stanie udziałowców spółki po dokonanej transakcji. I ta kwestia a konkretnie pytanie: czy taką listę wspólników może złożyć zagraniczny notariusz, była w praktyce, przedmiotem licznych wątpliwości prawnych, które doprowadziły do wydania orzeczenia przez niemiecki Sąd Najwyższy (Bundesgerichtshof, „BGH”), który w orzeczeniu z 17 grudnia 2013 ( BGH, Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13) rozstrzygnął, wydawałoby się definitywnie, że zagraniczny notariusz może dokonać sporządzenia czynności przeniesienia własności udziałów w półce GmbH oraz złożyć do Rejestru Spółek w Niemczech aktualna listę wspólników, pod zasadniczym warunkiem, że poświadczenie transakcji przez zagranicznego notariusza jest równoważone poświadczeniu przez niemieckiego notariusza.

W praktyce, musimy pamiętać jednak, że finalnie, dana czynność będzie oceniana przez sędziego (referendarza) niemieckiego Sądu Rejestrowego, który może mieć wątpliwości np. co do tego czy nasz zagraniczny akt notarialny jest „równoważny” niemieckiemu aktowi notarialnemu. Co może skutkować długotrwałą korespondencją aby wyjaśnić istniejące wątpliwości i status prawny takiego zagranicznego poświadczenia notarialnego. Co, biorąc pod uwagę różnice pomiędzy systemami prawnymi może nie być proste. Co więcej, zagraniczny notariusz musiałby sam złożyć listę wspólników do Rejestru Spółek (Handelsregister). W Niemczech, odbywa się to wyłącznie w formie elektronicznej, przez Elektroniczną Skrzynkę Podawczą w Sprawach Sądowych i Administracyjnych (Elektronisches Gerichts -und Vervaltungspostfach), którą można znaleźć tutaj www.egvp.de. Aby z niej skorzystać, należy założyć tam profil użytkownika. Znowu, w praktyce, obawiam się, że może to być trudne zadanie dla zagranicznego notariusza. Wykonalne, ale które może wiązać się z dodatkowymi kosztami oraz dodatkowym czasem na jego wykonanie.

Oczywiście takie rozwiązanie, czyli zagraniczne poświadczenie przeniesienia własności udziałów, raczej nie wchodzi w grę, gdy dokonujemy np. zakupu przedsiębiorstwa w Niemczech na rynkowych zasadach od lokalnego niemieckiego właściciela. Wtedy oczywistym jest, że oczekiwaniem sprzedającego będzie aby dokonać transakcji, standardowo, przed lokalnym niemieckim notariuszem.

Podsumowując, biorąc pod uwagę ww. argumenty za i przeciw, dwa razy zastanowiłbym się nad wyborem tego rozwiązania. Bowiem w praktyce, może się okazać, że spodziewane oszczędności sprowadzą na nas nieprzewidziane komplikacje oraz dodatkowe koszty.

Wybór kancelarii notarialnej i weryfikacja klienta (przepisy AML)

Pierwszym zadaniem przed rozpoczęciem właściwej transakcji, powinien być wybór kancelarii notarialnej, z którą będziemy w Niemczech pracować. Jest tak dlatego, że po pierwsze, sprzedaż udziałów w Niemczech wymaga sporządzenia umowy w formie aktu notarialnego, co oznacza zaangażowanie notariusza w stworzenie treści umowy ale także weryfikację stron umowy na podstawie przepisów AML.

Po drugie, nawet ważniejsze, na rynku niemieckim, inaczej niż na rynku polskim, umówienie z notariuszem terminu na akt notarialny nie jest łatwym zadaniem. W pierwszej kolejności notariusz przeprowadzi szczegółową weryfikację AML stron transakcji – co w przypadku transakcji z udziałem osób czy podmiotów z zagranicy może być dość żmudnym i czasochłonnym procesem. Dopiero wtedy otrzymamy propozycje terminu. Co więcej, musimy pamiętać, że w Niemczech, notariusze są niezwykle obłożeni zleceniami i wyznaczony termin na transakcję oznacza np. za 3-4 tygodnie od daty ukończenia procedury weryfikacji AML. Ewentualna zmiana tergo terminu oznacza, że następy wolny termin może być wyznaczony dopiero za następne 3-4 tygodnie.

Zaskoczeniem dla polskiego klienta niemieckiej kancelarii notarialnej może być także fakt, że na podstawie niemęckich przepisów o czynnościach notarialnych, w momencie gdy jest już wyznaczony termin na czynność notarialną np. założenie spółki czy właśnie sprzedaż udziałów i jest przygotowany projekt aktu notarialnego, to odwołanie takiego terminu przez klienta (stronę czynności) uprawnia notariusza do zafakturowania częściowego wynagrodzenia, za już wykonane prace. Zatem działania takie jak nagłe odwoływanie terminu u jednego notariusza, aby spróbować znaleźć, „lepszy” wcześniejszy termin u innego z dużym prawdopodobieństwem, przyniosą tylko dodatkowe koszty, nerwy oraz żadną oszczędność czasu.

Z ww. powodów, warto jest wybrać jedną kancelarię notarialną aby z nią rozpocząć i dokończyć transakcję.

Ustalenie kto będzie stawał do aktu notarialnego i sprawdzenie czy nie ma co do tych osób ograniczeń prawnych

Następnym elementem, który wydaje się dość trywialny, a w praktyce może sprawić wiele problemów i przedłużyć prace nad transakcją to ustalenie:

• kto będzie stroną umowy,
• kto będzie te strony reprezentował oraz
• czy w kwestii reprezentacji podczas transakcji nie występują ograniczenia wynikające z jednego lub drugiego sytemu prawnego.

O ile sytuacja jest dość prosta gdy do czynności stają dwie osoby fizyczne (chociaż wtedy może nas zaskoczyć np. kwestia czy dana osoba jest w związku małżeńskim i jeśli tak to, w jakim ustroju majątkowym się znajduje), to sprawy znacznie się komplikują gdy do transakcji stają spółki handlowe z Polski czy z innych krajów. Czyli osoby prawne reprezentowane przez zarząd. Sytuacja jeszcze bardziej robi się wymagająca, gdy pomiędzy stronami transakcji występują powiązania kapitałowe (np. sprzedaje udziały w GmbH osoba fizyczna, która równocześnie jest jednym ze wspólników i członkiem zarządu spółki, która kupuje udziały w GmbH). A jak wspomniałem z mojego doświadczenia większość transakcji dokonywana jest właśnie na polu takich relacji: czyli gdy po dwóch stronach występują podmioty powiązane relacjami np. rodzinnymi czy kapitałowymi.

Wtedy, pierwszym problemem, na który możemy natrafić, to wątpliwości niemieckiego notariusza w zakresie tego:

• kto reprezentuje zagraniczną spółkę (stronę transakcji),
• jakie są w tym zakresie przepisy KSH oraz
• czy istnieją dodatkowe wymogi prawne dla dokonania takiej czynności prawnej (np. zgoda wspólników wyrażona w uchwale ZW).

Idąc dalej, notariusz w Niemczech, pierwsze co sprawdzi, to czy nie mamy do czynienia z sytuacją opisaną w art. 210 Kodeksu Spółek handlowych tj. zawarcia umowy pomiędzy spółką a członkiem zarządu, co wymaga, aby spółkę reprezentowała rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą ZW. W niemieckich przepisach taka sytuacja jest przewidziana w art. 181 BGB (odpowiednik Kodeksu Cywilnego w Niemczech), który przewiduje, że Pełnomocnik nie może dokonywać czynności prawnej działając w imieniu mocodawcy oraz imieniu własnym oraz w imieniu osoby trzeciej, chyba, że uzyskał na to wyraźną zgodę, („Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen”).

W praktyce takich transakcji (gdy stroną jest spółka z Polski) i zakazu określonego w art. 181 BGB, notariusz będzie oczekiwać dostarczenia uchwały wspólników w formie aktu notarialnego ustanawiającej pełnomocnika do takiej transakcji. Taki dokument powinien być przetłumaczony przez tłumacza przysięgłego oraz zaopatrzony w klauzulę apostille. Ale to nie wszystko. W zależności od notariusza, możemy spodziewać się oczekiwania dodatkowych wyjaśnień prawnych czy nawet dokumentów. Dlatego, tak ważne jest, aby jeszcze przed dokonaniem transakcji dokładnie omówić z notariuszem stan prawny, jego oczekiwania oraz to czy nie ma zastrzeżeń do przedłożonych dokumentów. Gdyż to notariusz po dokonanej transakcji kupna-sprzedaży udziałów w GmbH składa zaktualizowaną listę wspólników do Rejestru handlowego.

Żelaznym punktem przygotowań prawnych do transakcji kupna/sprzedaży udziałów w GmbH będzie sprawdzenie czy w umowie spółki GmbH nie ma przepisów o np. wymogu zgody spółki na sprzedaż udziałów, prawie pierwokupu czy prawie pierwszeństwa. Podobne czynności sprawdzające należy wykonać gdy jedną ze stron jest spółka handlowa. Może się okazać, że w umowie spółki tego podmiotu przeniesienie własności udziałów czy sprzedaż/kupno przedsiębiorstwa wymaga zgody zgromadzenia wspólników w formie uchwały.

Udział tłumacza w akcie notarialnym

Należy pamiętać o tym, że przeniesienie własności udziałów w spółce GmbH z siedzibą  Niemczech, sporządzane jest przez niemieckiego notariusza w formie aktu notarialnego a zatem, w języku niemieckim. To oznacza, że notariusz może przestąpić do tej czynności tylko wtedy gdy upewni się, że strony transakcji władają tym językiem w stopniu odpowiednim lub mają do dyspozycji osobę, która tym językiem włada i będzie, na zlecenie strony, tłumaczyć treść czynności notarialnej. Innymi słowy potrzebujemy do takiej czynności tłumacza.

Co istotne, możemy skorzystać z pomocy profesjonalnego tłumacza, ale także z pomocy osoby, która włada językiem niemieckim, i co do której mamy zaufanie. Wybór należy do nas, natomiast ważne jest, aby przed datą aktu notarialnego podać notariuszowi dane tej osoby łącznie z adresem, gdyż jest ona wpisana do aktu notarialnego jako jego uczestnik. Brak obecności tej osoby w dacie aktu notarialnego, skutkować będzie niemożliwością dokonania czynności prawnej.

Podsumowanie

Transakcja przeniesienia własności udziałów w spółce w GmbH w Niemczech, może okazać się nie lada wyzwaniem z wielu wyżej wymienionych powodów. Nawet wtedy gdy planujemy „prostą” transakcję pomiędzy powiązanymi podmiotami. Z mojego doświadczenia warto do takiej transakcji podejść posiadając u swojego boku doradcę/doradców, którzy wiedzą jak funkcjonują obydwa systemy prawne oraz rozumieją odmienną praktykę prawną, która na końcu może przełożyć się na to jak przebiegnie nasza transakcja i ile nas to będzie kosztować czasu i pieniędzy.

Paweł Osiński

Adwokat, specjalizujący się w obsłudze polskich przedsiębiorców na rynkach niemieckojęzycznych.

e-mail: pawel@osinski-legal.com

telefon: +48 698 765 048