Po paru długich latach prac, które rozpoczęły się jeszcze w 2016 roku, Sejm przyjął 26 stycznia 2023 roku, ustawę o Fundacji Rodzinnej. Kształt ustawy jest wynikiem intensywnych konsultacji i analiz porównawczych, w trakcie których przedsiębiorcy i prawnicy mogli się zapoznać z treścią nowych przepisów. Ustawa została podpisana przez Prezydenta, ogłoszona 21 lutego br. i zgodnie z jej przepisami wprowadzającymi, wchodzi ona w życie, w ciągu 3 miesięcy od daty jej ogłoszenia.

Prace nad stworzeniem ram prawnych dla fundacji rodzinnej w Polsce, były odpowiedzią ustawodawcy na problem sukcesji przedsiębiorstw w Polsce, które w większości są przedsiębiorstwami rodzinnymi. Aby zrozumieć, przed jakimi pytaniami i dylematami stoją obecnie założyciele tych przedsiębiorstw, w związku z ich rozwojem oraz upływającym czasem, zróbmy na chwile krok wstecz do historii.

Przyjmijmy tutaj, że typowa historia rozwoju takiego przedsiębiorstwa rodzinnego – w pewnym oczywiście uproszczeniu – wyglądała tak:

• Przedsiębiorstwo założone na przełomie lat 80 i 90-tych (1989 rok, upadek systemu komunistycznego, tzw. „Ustawa Wilczka” oraz reformy Leszka Balcerowicza ) przez ówczesnych trzydziesto- lub czterdziesto-latków.
• Przedsiębiorstwo rozbudowane i kontynuowane do teraz, często już w skali przekraczającej ramy „rodzinnej firmy”.
• W przedsiębiorstwo angażują się następne pokolenia: dzieci założycieli, a nawet ich wnuki (trzy pokolenia).
• Założyciele przedsiębiorstwa obecnie maja ok. 60-70 lat i rozważają uporządkowane wycofanie się z aktywnego zarządzania przedsiębiorstwem.

W takim właśnie kontekście historycznym oraz społecznym, pojawia się pytanie: co dalej z przedsiębiorstwem? Odpowiedź bynajmniej nie jest prosta, gdyż w grę wchodzą tutaj oczywiste różnice doświadczeń życiowych, celów, podejścia do biznesu, ale i do życia, pomiędzy ww. trzema pokoleniami, zaangażowanymi w przedsiębiorstwo. Inne jest przecież podejście osoby, która kształtowała się w schyłkowym systemie komunistycznym (stan wojenny) od osoby  wychowanej i ukształtowanej całkowicie w systemie wolnorynkowym, demokratycznym.

Fundacja rodzinna – jako koncepcja specyficznej osoby prawnej – jest odpowiedzią na wyzwania związane z ww. różnicami pokoleniowymi, jakie możemy napotkać w procesie sukcesji przedsiębiorstwa. Jest to rozwiązanie prawne, którego celem jest umożliwienie osobom zaanagażowanym w dane przedsiębiorstwo rodzinne, które mierzą się z wyżej opisanymi problemami, zapewnienie ciągłości przedsiębiorstwa. Pytanie tylko, czy nowo wprowadzona w Polsce instytucja fundacji rodzinnej może być właściwym remedium na przedstawione wyzwania?

Fundacja rodzinna na świecie

Polski ustawodawca tworząc fundację rodzinną, wprowadził do krajowego systemu prawnego nowy rodzaj osoby prawnej, w sposób oczywisty nawiązujący do rozwiązań funkcjonujących już w innych krajach, takich jak: Księstwo Liechtenstein, Holandia, Szwajcaria, czy w bardziej egzotycznych jak: Panama lub Curacao. Odnosząc się do tych rozwiązań, stanowiących punkt wyjścia dla polskiego ustawodawcy, niewątpliwie na pierwszym miejscu należy przedstawić fundację prywatną w Księstwie Liechtenstein, jak pierwsze tego typu rozwiązanie na świecie i punkt odniesienia dla innych jurysdykcji.

Wartościowym źródłem wiedzy może być tutaj tzw. Zielona Księga stworzona przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w toku prac nad ustawą, gdzie ujęte są podstawowe cechy tego typu rozwiązań w innych krajach. Link do publikacji https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/zielona-ksiega-o-fundacji-rodzinnej

Aby postarać się zwięźle przedstawić odpowiedź na pytanie czym jest fundacja prywatna, zacytuję tutaj treść definicji z art. 552 Ustawy Ks. Liechtenstein „Personen und Gesellschaftsrecht”, odpowiednika naszego Kodeksu Cywilnego. Link do treści ustawy w języku niemieckim znajduje się tutaj: https://www.llv.li/files/rdr/pdf-llv-rdr-Gesamtdokument.pdf. To w Ks. Liechtenstein powstała w 1921 roku nowoczesna koncepcja fundacji rodzinnej i przyjęte zostały ustawowe rozwiązania prawne w tym zakresie. Uznawane powszechnie za najlepsze na świecie, stanowiące wzorzec i punkt wyjścia dla podobnych regulacji w innych krajach. Stąd, warto sięgnąć do tego, jak w Księstwie Liechtenstein została zdefiniowana fundacja prywatna.

Art. 552: „Fundacją jest prawnie oraz gospodarczo wydzielony majątek, który decyzją założyciela fundacji tworzy odrębną osobę prawną. Fundator obowiązany jest określić majątek fundacji, cele fundacji oraz jej beneficjentów”

Innymi słowy, założenie fundacji prywatnej, polega na wydzieleniu przez fundatora określonego majątku i wniesienie go do fundacji – odrębnej osoby prawnej – którą zakłada. Co ważne, rolą fundatora  – jego przywilejem (ale i obowiązkiem) jest określenie celów fundacji, nadanie jej organów i pierwszych regulacji, wskazanie jej beneficjentów. Generalnie rzecz ujmując, to fundator określa najważniejsze kwestie fundacji, które będą obowiązywać nawet po jego śmierci. Więcej, o tym jak funkcjonują fundacje prywatne i po co się je zakłada, można znaleźć w moim artykule: https://www.osinski-legal.pl/zalozenie-fundacji-rodzinnej-w-ksiestwie-liechtenstein-w-pytaniach-i-odpowiedziach/

Fundacja rodzinna  – po co się to zakłada?

W praktyce kancelarii prawnej, do której przychodzi klient i pyta o to rozwiązanie, zastosowanie fundacji prywatnej wiąże się z następującymi celami/potrzebami klientów:

• Ochrona majątku przed roszczeniami prywatnoprawnymi (biznes z zasady wiąże się z ryzykiem, a gdy prowadzimy biznes w dużej skali, to ryzyko odpowiednio rośnie; warto odpowiednio wcześniej zwiększyć swoje bezpieczeństwo).
• Ochrona majątku w przypadku sporów rodzinnych (np. rozwód, konflikty, chęć wykluczenia z dziedziczenia).
• Ochrona majątku przed arbitralnym działaniem instytucji publicznych (np. bezprawne działania organów skarbowych czy prokuratury).
• Ochrona majątku przed niestabilnością prawną i polityczną, w szerszym kontekście (np. wojna w Ukrainie i obawy jakie ona wywołuje).
• Budowa długoterminowego planu dla majątku rodzinnego (zaplanowanie sukcesji oraz zaangażowanie członków rodziny w zarządzanie tym majątkiem).
• Międzynarodowe planowanie podatkowe.

Ww. cele występują w różnych konfiguracjach i z różnym rozłożeniem priorytetów, aczkolwiek najczęściej, główną motywacją jest uporządkowanie kwestii przyszłości przedsiębiorstwa rodzinnego. Natomiast, jedna rzecz jest dla wszystkich ww. celów wspólna, aczkolwiek nie zawsze uświadamiana przez klientów. Fundacja rodzinna to produkt premium. Niełatwy i wymagający, ale jeśli implementowany prawidłowo, to ma duże szanse wprowadzić do przedsiębiorstwa rodzinnego, stabilność i bezpieczeństwo. Czyli dwie wartości, kluczowe do długoterminowego, zrównoważonego rozwoju przedsiębiorstwa.

Fundacja rodzinna w Polsce – skok do basenu, w którym nie ma wody

Dlaczego uważam, że fundacja rodzinna w Polsce jest ryzykownym rozwiązaniem? W jednym zdaniu: ponieważ celem fundacji jest zapewnienie szeroko rozumianej stabilizacji prawnej i podatkowej majątku w niej zgromadzonego. Tę można osiągnąć tylko przez to, że fundacja będzie miała swoją siedzibę w kraju, który taką stabilność oferuje. Bez spełnienia tego wyjściowego warunku, rozmowa o celach jakie ma spełnić fundacja rodzinna to fikcja. To jak szukać bezpiecznych inwestycji i zainwestować pieniądze na Forexie.

Obecny system prawny i polityczny oraz praktyka stosowania prawa w Polsce, jest wszystkim tylko nie stabilnym, przewidywalnym i bezpiecznym systemem prawnym i podatkowym. Jeśli to się zmieni, to chętnie wrócę do rozmowy o założeniu fundacji rodzinnej w Polsce. Obecnie jednak, Polska jest miejscem, które jeśli chodzi o tworzenie prawa oraz praktykę i kulturę jego stosowania, w żaden sposób nie zapewnia stabilności i bezpieczeństwa prawnego.

Dlatego moim klientom rekomenduje wyłącznie zakładanie fundacji prywatnej w krajach o tak uznanej stabilności prawnej i poszanowaniu prawa jak Księstwo Liechtenstein czy Holandia.

Może być jednak tak, że ktoś planuje założyć fundacje rodzinną i ma jednak zaufanie do stabilności i poszanowania prawa Polsce. Jego podstawowym celem jest wtedy zapewnienie uporządkowanej sukcesji, wzmocnienie przedsiębiorstwa i zaangażowanie rodziny w jego sprawy. Zapewnienie aby w przyszłym funkcjonowaniu przedsiębiorstwa było jak najmniej mniej konfliktów. Potencjalny fundator, mając w głowie takie cele – i pełen zaufania do systemu prawnego w naszym kraju – musi jednak zdawać sobie sprawę z jednej rzeczy.

To nie jest tak, że fundacja rodzinna poprzez jakieś wyrafinowane zapisy w statucie fundacji czy regulaminach, sprawi, że takich sporów nie będzie. Oczywiście, że takie spory i różnice zdań będą. Sens i znaczenie fundacji polega na tym – przynajmniej bazując na moich doświadczeniach z fundacjami rodzinnymi założonymi w Ks. Liechtenstein, że ukształtowana, wieloletnia praktyka i doświadczenie prawników oraz sądów i organów administracji, zbudowane na wielopokoleniowej tradycji, kulturze i dorobku prawnym – powodują, że przestrzeń dla takich sporów na polu fundacji rodzinnej jest znacznie zawężona. A ponadto, mamy wtedy pewność, że taki spór zostanie rozpatrzony przez profesjonalny, niezależny organ do tego powołany, bazujący na wieloletnim orzecznictwie w tym zakresie, zgodnie ze standardami praworządności i w poszanowaniu praw jednostek. Na to w Ks. Liechtenstein czy w Holandii możemy liczyć.

Tymczasem, przechodząc na nasz rodzimy grunt prawny tj. polskiej fundacji rodzinnej, to oczywistym jest, że takie spory także mogą występować. I kto je będzie wtedy rozpatrywał? Np. roszczenia o zachowek, powództwo o uchylenie uchwały Zgromadzenia Beneficjentów, roszczenia o zapłatę skierowane do majątku fundacji czy sprawy karne dotyczące np. podejrzenia działania na szkodę wierzyciela, w związku z transferem majątku do fundacji? Będę one rozpatrywane przez sądy, których działalność jest paraliżowana przez nieustanne „reformy” oraz spory polityczne i kompetencyjne, gdzie oczekuje się na rozprawę po dwa lata, gdzie nie mamy pewności czy naszą sprawę rozpatruje legalnie wybrany sędzia! Sądy, które nadużywają aresztów tymczasowych i zabezpieczeń majątkowych w sposób niespotykany. O wadach prokuratury już nie wspominając…

Potencjalny fundator fundacji rodzinnej w Polsce musi zatem odpowiedzieć sobie na pytanie czy chce, aby tak istotne, a zarazem trudne sprawy, dotyczące dorobku jego życia, połączone z jakże delikatnymi i skomplikowanymi nieraz relacjami rodzinnym, były rozpatrywane przez organy tak niestabilne, przeciążone zadaniami i znajdujące się w stanie ogromnego rozchwiania i kryzysu, w jakim znajduje się obecnie wymiar sprawiedliwości w Polsce?

Trzy rozwiązania w ustawie o fundacjach rodzinnych, które budzą moje wątpliwości

Pomijając jednak, nawet wyżej wymienione zasadnicze zastrzeżenia, które moim zdaniem dyskwalifikują obecnie polską fundację rodzinną, chciałbym wskazać parę szczegółowych rozwiązań przewidzianych w ustawie o fundacji rodzinnej, które budzą moje znaczące wątpliwości:

• Odpowiedzialność fundacji za zobowiązania fundatora

W art. 8 Ustawy,  wprowadzona  jest zasada, że fundacja rodzinna oraz fundator odpowiadają solidarnie za zobowiązania fundatora powstałe przed powstaniem fundacji. Istotne jest, że nie ma tutaj ograniczenia czasowego dla takiego roszczenia. W przypadku fundacji rodzinnych w Księstwie Liechtenstein, takie roszczenie ograniczone jest podstawowym terminem jednego roku, liczonym od daty wniesienia majątku do fundacji, co do którego istnieje roszczenie. W przypadku, gdy wierzyciel wykaże, że fundator dokonując transferu majątku do fundacji działał w złe wierze lub z zamiarem pokrzywdzenia wierzyciela termin ten może podlegać wydłużeniu do 5 lat. Jak widać, taka konstrukcja ww. przepisów polskiej ustawy, w porównaniu z rozwiązaniami z inny krajów, jest niekorzystna z punktów widzenia stabilności fundacji i jej majątku.

Ponadto, art. 8 Ustawy, wprowadza nieograniczoną odpowiedzialność fundacji, za zobowiązania alimentacyjne fundatora, także powstałe już po założeniu przez niego fundacji. W związku z tym postanowieniem, trzeba mieć na uwadze dwie rzeczy. Po pierwsze, roszczenia alimentacyjne przysługują nie tylko, w tak jednoznacznie moralnych sytuacjach jak roszczenia dziecka do rodzica, ale także w przypadku między małżonkami a nawet, byłymi małżonkami. Są to sytuacje gdzie pomiędzy stronami może istnieć ostry konflikt nie tylko osobisty ale i finansowy. Po drugie, w praktyce, spotykam się z tym, że klienci zainteresowani założeniem fudnacji rodzinnej, chcą zabezpieczyć się na ryzyko takich właśnie roszczeń alimentacyjnych związanych z ustaniem małżeństwa. Przyjęcie zasady, że fundacja rodzinna odpowiada za nie w sposób nieograniczony, moim zdaniem jest dużym niebezpieczeństwem dla stabilnosci danej fundacji.

• Audyt fundacji rodzinnej

Ustawa wprowadza w art. 77 obowiązek przeprowadzania specyficznego „audytu zarządzania aktywami fundacji, spełniania i zaciągania zobowiązań oraz zobowiązań publicznoprawnych, pod katem: prawidłowości, rzetelności oraz zgodności z prawem, celem oraz dokumentami fundacji rodzinnej”. Audyt powinien być przeprowadzony przez zespół składający się z biegłego rewidenta, doradcy podatkowego, adwokata lub radcy prawnego i odbyć się, przynajmniej raz na cztery lata (w pewnych sytuacjach nawet raz do roku).

Ten audyt, to w istocie rzeczy, obowiązek – na koszt fundacji – dokonania swoistej autokontroli z wykorzystaniem zewnętrznych ekspertów. Przy czym, ta kontrola ma dotyczyć najistotniejszych spraw fundacji (związanych z największym ryzykiem) takich jak: zarządzenie aktywami fundacji czy wypełnianie zobowiązań publicznoprawnych. Co więcej, audyt ma być przeprowadzany z punktu widzenia tak nieostrego i ryzykownego kryterium jak „rzetelności i zgodność z prawem”.

Moim z zdaniem, ten przedziwny obowiązek opłacenia u prywatnych ekspertów tej specyficznej samokontroli, będzie niezwykle uciążliwy dla fundacji. Zwracają uwagę postanowienia ustawy, że taki audyt może wykonać tylko ekspert niezależny od fundacji. W praktyce, jak myślę, nie będzie łatwo takich ekspertów znaleźć, a tym bardziej niezależnych. Fundacja rodzinna jest dość rzadkim rozwiązaniem i ci, którzy zajmują się tym obszarem w swojej praktyce (a więc „eksperci”) zapewne obsługują konkretne fundacje i nie będą mogli ich audytować. Poza tym, nawet jesli takiego „niezależnego eksperta” znajdziemy, to pytanie czy osoby zarządzające daną fundacją będą się czuć komfortowo aby dopuścić taką osobę do swoich wrażliwych, prywatnych spraw majątkowych…

Po drugie, eksperci, którzy zdecydują się przyjąć takie zlecenie  – i ryzyko z nim związane – na pewno będą oczekiwać słonego wynagrodzenia. Ja, na pewno dwa razy się zastanowię zanim przyjmę takie zlecenie. Przecież, podpisując się pod takim raportem, będę zaświadczał, że działalność fundacji jest „rzetelna i zgodna z prawem”. Już widzę te sytuacje, gdzie np. organy skarbowe widzą to jednak inaczej niż ja i inni eksperci, a poirytowani zarządzający fundacją, przychodzą do nas, pytając o rozbieżności w danej sprawie, poniesione szkody i kto za to odpowiada. Dziękuję bardzo za udział w takim audycie.

• Zgromadzenie Beneficjentów w fundacji rodzinnej

Kolejnym zapisem budzącym moje zdziwienie, jest stworzenie w polskiej fundacji rodzinnej Zgromadzenia Beneficjentów czyli de facto odpowiednika zgromadzenia akcjonariuszy/udziałowców w spółce kapitałowej.

Przyznaje, że nie spotkałem się jeszcze w mojej dotychczasowej praktyce z fundacją rodzinna, która miałaby taki organ i myślę, że nie bez powodu. Przecież ideą stojącą za fundacja rodzinną jest nadanie przez fundatora pewnych zasad, które mają obowiązywać także po jego śmierci, a nie skopiowanie rozwiązań oferowanych przez rodzinną spółkę holdingową. Na zgromadzeniu wspólników takiej spółki, członkowie rodziny czyli potencjalni beneficjenci fundacji mogą jako udziałowcy, spierać się, blokować i korzystać z wszelkich instrumentów prawnych jakie im przysługują im jako wspólnicy spółki kapitałowej. Celem fundacji jest stworzenie pewnych przemyślanych i stabilnych ram prawnych, których beneficjenci nie będą mogli dowolnie zmienić i które będą odporne na typowe spory korporacyjne.

Ustanowienie Zgromadzenia Beneficjentów, jako obligatoryjnego organu w polskiej fundacji rodzinnej, z uprawnieniami odpowiadającym kompetencjom zgromadzenia wspólników, w moje ocenie, jest ryzykiem, że te wszelkie spory i różnice zdań w rodzinie, które obecnie rozgrywały się na polu zgromadzenia wspólników (czyli na gruncie KSH, KC i KPC), zostaną przeniesione na to gremium i mogą powodować, że fundacja rodzinna będzie przez te spory paraliżowana. To skopiowanie rozwiązań z Kodeksu Spółek Handlowych, a chyba nie o to chodzi.

Fundacja rodzinna a podatki

Fundacja rodzinna została przez ustawodawcę bardzo korzystnie potraktowana z punktu widzenia podatków. Działalność fundacji – o ile mieści się w katalogu ustawowym, jest zwolniona z opodatkowania podatkiem dochodowym. Katalog ten, można w skrócie opisać w ten sposób, że przewiduje on, że działalność fundacji, inna niż operacyjna działalność gospodarcza, jest zwolniona z opodatkowania. Chodzi oczywiście o pasywne zarządzenia aktywami – majątkiem, akcjami i udziałami, spółkami zależnym etc. Ponadto, świadczenia wypłacane przez fundację na rzecz beneficjentów fundacji, będących w stosunku do fundatora w tzw. zerowej grupie podatkowej, mogą być zwolnione z opodatkowania podatkiem od spadków i darowizn.

Jestem przekonany, że już trwają w biurach rozmaitych firm doradczych, pracowite przygotowania do wykorzystania fundacji do operacji, których głównym celem jest optymalizacja podatkowa (już teraz można w Internecie znaleźć reklamy zachęcające do założenia fundacji rodzinnej z powodu korzysci podatkowych…). W rezultacie, gdy tylko ustawodawca zaalarmowany zostanie przez Krajową Administrację Skarbową, jaka jest praktyka wykorzystywania fundacji, mamy praktycznie zagwarantowane zmiany w przepisach dot. opodatkowania fundacji. Czyli zapomnijmy o stabilnych zasadach opodatkowania fundacji i majątku, który tam wniesiemy. Przykład Polskiego Ładu – „historycznej” i znaczącej zmiany w przepisach podatkowych może być tutaj przykładem chaosu jakiego możemy się spodziewać. Wprowadzony pośpiesznie z wielkimi fanfarami, a następnie, równie naprędce (ale już bez fanfar) naprawiany i częściowo wycofany.

Poza tym, takie korzystne ukształtowanie zasad wypłaty świadczeń dla beneficjentów fundacji rodzinnej, jest sprzeczne z faktyczną koncepcją wniesienia majątku do fundacji. W praktyce, jej celem nie jest bowiem stworzenie jakiegoś wehikułu prawnego, który będzie członkom rodziny robił prezenty w postaci wypłaty świadczeń raz do roku. To ma być rozwiązanie prawne, które zwiąże ich z majątkiem zbudowanym przez fundatora i skłoni do zaangażowania w zarządzenie tym majątkiem – wniesionym do fundacji – na zasadach ustalonych przez fundatora w dokumentach statutowych fundacji. Zgodnie z jego wizją rozwoju przedsiębiorstwa. Korzyści dla beneficjentów fundacji nie powinny leżeć w wypłacanych świadczeniach, ale w tym, że zaangażują się oni/one w działalność fundacji, także tam gdzie odbywa się realna działalność operacyjna – czyli na poziomie spółek zależnych, które prowadzą tę działalność i generuja przychody. To jest źródło przychodów fundacji, tam wymagane jest zaangażowanie beneficjentów i tam powinno być źródło korzyści beneficjentów fundacji.

Mam wrażenie, żę takie korzystne podatkowo potraktowanie fundacji rodzinnej, to zachęta (lub może raczej przynęta) na przedsiębiorców aby zakładali takie fundacje w kraju. Tak, aby organy administracji publicznej miały ich pod bokiem i nie musiały w razie potrzeby, kłopotać się takimi przeszkodami prawnymi jak np. pomoc międzynarodowa, przewlekłość postępowania czy standardy państwa prawa.

Wnioski

Fundacja rodzinna, to coś więcej, niż po prostu kolejny prawny instrument, który dodajemy do istniejącej struktury majątku rodzinnego. Jak na przykład, nowa spółka w grupie holdingowej. To świadome, długoterminowe budowanie efektywnego przedsiębiorstwa, opartego na kształtowaniu odpowiednich postaw i relacji pomiędzy członkami rodziny zaangażowanymi w to przedsiębiorstwo.

Jest to rozwiązanie premium, które oferuje określone korzyści, ale z drugiej strony, trzeba to powiedzieć, wiąże się z kosztami i wysiłkiem organizacyjnym właściwymi dla takich wyspecjalizowanych, ponadstandardowych rozwiązań. Jest do zadanie długoterminowe, wymagające czasu oraz stabilnych podstaw prawnych i podatkowych, aby wszystkie osoby zaangażowane w to rozwiązanie mogły się w nim odnaleźć. Niestety, polski system prawny, podatkowy oraz przede wszystkim, praktyka tworzenia i stosowania prawa, nie oferuje nic z ww. warunków koniecznych do prawidłowego stworzenia fundacji rodzinnej. W rezultacie, przynajmniej obecnie, przedsiębiorcy poszukujący rozwiązania, które pozwoli im stworzyć mocne fundamenty dla stabilnego i bezpiecznego rozwoju, powinni bardzo ostrożnie podchodzić do ustawy o fundacji rodzinnej.

Paweł Osiński

Adwokat specjalizujący się w obszarze asset protection oraz planowaniu sukcesji przedsiębiorstw. Zakłada i obsługuje fundacje rodzinne m.in. w Polsce, Ks. Lichtenstein, Hollandi i Szwajcarii.

tel. +48 698765048

email: pawel@osinski-legal.com

W marcu tego roku pisałem o bulwersującej sprawie związanej z przykładem nieprawidłowego zastosowania kary porządkowej w I Oddziale ZUS Warszawa. Bulwersującej, gdyż w mojej ocenie takie działanie to rażące naruszenie praw pracowniczych w instytucji publicznej, która chyba powinna być absolutnym przykładem prawidłowego stosowania przepisów Kodeksu Pracy. Tymczasem mamy tam do czynienia z wykorzystaniem instrumentów prawnych po to aby pracownika ukarać, nie za naruszenie przepisów porządkowych, ale za jakąkolwiek formę sprzeciwu czy też posiadanie odmiennego zdania wobec dyrekcji oddziału. Więcej o tej sprawie, jeszcze na etapie I instancji, pisałem tutaj: Dyscyplina w zakładzie pracy, czyli o sprzecznym z prawem pracy stosowaniu przez pracodawcę kar porządkowych

Oddalenie apelacji ZUS

Teraz, mogę poinformować o pomyślnym finale tej sprawy. W dniu dzisiejszym do kancelarii wpłynął wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 lipca 2022 roku, oddalający apelację I Oddziału ZUS Warszawa. To oznaczą, że wyrok sądu I instancji staje się prawomocny, a działania Dyrektora I Oddziału ZUS w Warszawie, który podpisał się pod decyzją o nałożeniu ww. kary porządkowej uznane zostały za błędne i dokonane bez podstawy prawnej. Poniżej można zapoznać się z sentencją wyroku:

W sentencji można znaleźć sygnaturę sprawy na podstawie której, osoby zainteresowane tematyką naruszenia praw pracowniczych ( w szczególności w I Oddziale ZUS Warszawa ), mogą zwrócić się do Sądu o wgląd do akt już zakończonej prawomocnie sprawy.

Jak dyrekcja I Oddziału ZUS rozumie „wzajemne zaufanie”

O kwestiach prawnych w tej sprawie pisałem już wcześniej i pomyślałem, że teraz zacytuje już tylko wprost dwa fragmenty z odpowiedzi na apelację ZUS, które najlepiej – w mojej opinii – obrazują jak niebezpieczne jest podejście przyjęte przez dyrekcję I Oddziału ZUS w Warszawie dla urzędniczek i urzędników ZUS.

Fragment nr 1:

„W swojej apelacji, pozwany wydaje się wprost nie polemizować z przedstawionym przez Sąd Rejonowy rozumieniem istoty kar porządkowych, ale już po dokładniejszej lekturze treści apelacji wynika, iż stoi on na stanowisku, że w zasadzie pracodawca może nałożyć karę porządkową za każde działanie pracownika, które pracodawca subiektywnie uzna za niewłaściwe i niespełniające jego oczekiwań wobec pracownika. Logika strony pozwanej sprowadza się do takiego rozumowania:

• Kary porządkowe można nakładać za naruszenia porządku i organizacji pracy.
• Każde działanie pracownika, które nie spełnia oczekiwań pracodawcy to naruszenie organizacji  i porządku pracy, gdyż, gdy pracownik nie realizuje oczekiwań pracodawcy to powoduje dezorganizację i zakłócenie porządku w pracy.
• Zatem, można nakładać kary porządkowe na pracownika za de facto każde działanie pracownika, które w swobodnej ocenie pracodawcy jest naruszeniem jego obowiązków.

Doskonale obrazuje to wadliwe rozumowanie – całkowicie oderwane od zasad, na których opartych jest Kodeks Pracy i odpowiedzialność porządkowa – cytat z apelacji pozwanego, str. 11:

„Do podstawowych obowiązków pracownika należy sumienne i staranne wykonywanie powierzonych zadań oraz przestrzeganie zasad zawartych w umowie o prace czy regulaminach wewnątrzzakładowych. W przypadku lekceważenia poleceń lub przekroczenia tych obowiązków – nawet gdy nie można mówić o winie – na pracownika mogą zostać nałożone kary.”

Innymi słowy: obóz pracy gdzie pracodawca może nakładać na pracownika kary, za jakiekolwiek naruszenia zasad panujących w miejscu pracy – oceniane według swobodnego uznania przez pracodawcę, nawet bez winy pracownika (!).”

Fragment nr 2:

„Na zakończenie, warto jeszcze odnieść się do fragmentu apelacji, w której pozwany podkreśla, że „więź pracownicza jest relacją osobistą, miedzy pracodawcą i pracownikiem, o szczególnym charakterze, a jej fundamentem jest wzajemne zaufanie”. Z tego bezdyskusyjnie trafnego sformułowania, pozwany zaskakująco wnioskuje, że jakikolwiek działanie nie po myśli pracodawcy może uzasadnić nałożenie na pracownika sankcji w postaci kary porządkowej.

Ta zasada wzajemnego zaufania, jak widać obowiązuje tylko w jednym kierunku, gdyż pozwana była „poproszona” o oddanie swojego telefonu komórkowego przed spotkaniem, na którym wręczono jej kare nagany, co jest działaniem nakierowanym na zastraszenie oraz pokazującym stan „wzajemnego zaufania’ w miejscu pracy powódki.  Co więcej, pozwany przypisuje powódce „interes” w ukrywaniu rzeczywistego stanu zadań w swojej komórce w związku z rekrutacją do Centrali ZUS. To oczywiście przeczy zdrowemu rozsądkowi, gdyż zwykle, gdy ktoś planuje awans to stara się na obecnym stanowisku wykazać, jak najlepiej realizując swoje obowiązki. Takie stwierdzenie jest jedynie desperacką insynuacją pozwanego, któremu brakuje merytorycznych argumentów. Za to doskonale obrazuje jak pracodawca powódki rozumie zasadę „wzajemnego zaufania”.

Wnioski ze sprawy

To tylko małe zwycięstwo w walce o to, aby ZUS był przyjaznym i profesjonalnym miejscem pracy, ale moim zdaniem niezwykle ważne dla wielu pracowników tej instytucji. To dla nich sygnał, że warto walczyć o swoje prawa. Tym bardziej, że to oni są fundamentem tej instytucji a nie łamiący prawa pracownicze dyrektorzy. Jeśli urzędnicy i urzędniczki ZUS sobie to uświadomią oraz i działajac razem, wystąpią o swoje prawa, to jestem przekonany, że są w stanie taka prawną batalię wygrać i zmienić wiele w swoim miejscu pracy.

Paweł Osiński

Adwokat zajmujący się tematyką naruszania praw pracowniczych oraz przestępstw gospodarczych i urzędniczych

Z dniem 1 sierpnia 2022 roku, obowiązują w Niemczech przepisy, które umożliwiają założenie spółki GmbH (spółka z o.o.) oraz UG (uproszczona forma sp. z o.o.) całkowicie online, bez konieczności wizyty u notariusza. Nowe przepisy (Gesetz zur Umsetzung der Digitalizierungsrichtlinie) czyli ustawa o wdrożeniu Dyrektywy o Cyfryzacji przewidują nie tylko możliwość w pełni zdalnego założenia spółki GmbH/UG, ale także dokonania pewnych zgłoszeń do rejestru handlowego funkcjonującego w Niemczech.

W związku z wprowadzonymi zmianami, został przygotowany system informatyczny, za pomocą którego strony będą dokonywać czynności notarialnych niezbędnych do założenia spółki GmbH. System informatyczny znajduje się na stronie  https://online-verfahren.notar.de/ov/

Dostępne są dwie wersje językowe: niemiecka i angielska. Na ww. stronie znajdują się dodatkowe liczne informacje dotyczące funkcjonowania nowych przepisów oraz samego systemu.

W skrócie, strony czynności powinny zarejestrować do systemu, gdzie określą jakiej czynności planują dokonać, w jakim terminie i u którego notariusza. Identyfikacja stron czynności będzie odbywać się dwuetapowo: w pierwszym kroku na podstawie e-ID (e-dowód czyli dowód elektroniczny z warstwą elektroniczną) a w drugim kroku, przez notariusza, przez porównanie zdjęcia strony (powiązanego z e-ID) z jego wizerunkiem online w systemie. Podpisy pod aktem notarialnym także będą zbierane w formie elektronicznej, a z samego aktu nie będzie sporządzany papierowy dokument a jedynie potwierdzenie w formie elektronicznej.

Co ciekawe, przewidziana jest forma mieszana aktu założycielskiego gdzie część osób uczestniczy zdalnie a część osobiście przed notariuszem. Na stronie systemu jest także dostępna specjalna aplikacja mobilna: Notar-app.

Dla przypomnienia, tradycyjny sposób założenia spółki GmbH wymaga oczywiście obecności przed notariuszem, sporządzenia aktu założycielskiego, potwierdzenia umowy spółki oraz powołania pierwszych organów spółki. Dodatkowo, konieczne jest złożenie przed notariuszem  – przez wybrane organy spółki – określonych oświadczeń. Po opłaceniu kapitału spółki w wymaganej wysokości (w przypadku GmbH) notariusz wysyła zgłoszenie do rejestru handlowego.

Warto wspomnieć, że czynności notarialne online są już dostępne w m.in. Holandii. Tam działa to trochę inaczej – bez wcześniejszej rejestracji – ale sprawnie, co mogę powiedzieć po pierwszych inkorporacjach spółek i fundacji w Holandii już w nowym systemie.

Wprowadzony od 1 sierpnia 2022 roku w Niemczech system czynności notarialnych online nie przewiduje obecnie możliwości dokonywania zmian w umowie spółki, ale jest już zaplanowane, że taka funkcjonalność będzie aktywna od 1 sierpnia 2023 roku.

Wdrożenie tego rozwiązania jest realizacją obowiązków wynikających z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1151 zmieniającej Dyrektywę (UE) 2017/1132 w odniesieniu do stosowania narzędzi i procesów cyfrowych w prawie spółek. Termin implementacji postanowie ww. Dyrektywy upływa 1 sierpnia 2023 roku.

Paweł Osiński

Adwokat specjalizujący się we wsparciu polskich przedsiębiorców na rynkach niemieckojęzycznych (Niemcy, Szwajcaria, Ks. Liechtenstein).

Zapraszam do kontaktu pod adresem: office@osinski-legal.com

Tekst ten wynika z doświadczeń zebranych przy okazji zakładania fundacji rodzinnych dla moich klientów. W przeważającej mierze mówimy tutaj o fundacjach z siedzibą w Ks. Liechtenstein.

W ramach procedury zakładania tych specyficznych podmiotów prawnych pojawia się wiele pytań, wątpliwości oraz oczekiwań ze strony ich założycieli. Większość z tych pytań dotyczy kwestii prawnych czy podatkowych dość typowych i powtarzalnych. Dlatego uznałem, że warto podsumować je w takim praktycznym artykule, który mam nadzieję, będzie pomocny dla osób rozważających założenie fundacji rodzinnej. Będą one mogły jeszcze przed podjęciem decyzji, skonfrontować się z kwestiami, które trzeba rozstrzygnąć podczas procedury założenia fundacji.

Jedna uwaga na wstępie: informacje tutaj zawarte w znakomitej większości mają także zastosowanie do procedury założenia fundacji rodzinnej w innych krajach gdzie taki podmiot prawny jest przewidziany jak np. Holandia, Szwajcaria czy Malta. Odniesienie do fundacji rodzinnej w Księstwie Liechtenstein wynika z tego, że to jedna z najlepszych na świecie jurysdykcji na założenie takiej fundacji oraz z tego, że moja praktyka w przeważającej mierze dotyczy właśnie zakładania fundacji rodzinnych w tym kraju.

Po co zakłada się fundację rodzinną?

Fundacje rodzinną zakłada się w celu zwiększenia bezpieczeństwa i stabilności swojego majątku w odniesieniu do zagrożeń, które mogą tym wartosciom zagrozić. Takimi ryzykami mogą być:

• Spory w ramach rodziny – czyli spory i konflikty pomiędzy przyszłymi spadkobiercami tego majtku, czy po prostu różnice zdań tak istotne, że uniemożliwiają podjęcie zgodnej decyzji co do np. sposobu zarządzania przedsiębiorstwem rodzinnym.
• Ogólne ryzyko gospodarcze – z działalnością gospodarczą zawsze związane jest ryzyko finansowe, także dla majątku osobistego (np. odpowiedzialność członka zarządu spółki kapitałowej za zobowiązania podatkowe spółki). Truizmem jest – ale prawdziwym i często chyba zapominanym, że z działalnością gospodarczą w dużych rozmiarach czy też w sektorach obarczonych ponadprzeciętnym ryzykiem to ryzyko odpowiednio także się zwiększa. Fundacja rodzinna jest po to aby takie ryzyko zminimalizować lub wykluczyć.
• Ryzyko niestabilności politycznej – polegające na tym, że kraj w którym żyjemy, prowadzimy biznes, posiadamy majątek nagle, z powodów politycznych, porzuci zasady praworządności i nasz majtek będzie np. skonfiskowany lub bezterminowo podlegał zabezpieczeniu majątkowemu przez bezprawnie działającą prokuraturę czy organy podatkowe.
• Ryzyko geopolityczne – czyli ryzyko zdarzeń w skali międzynarodowej (jak np. wojna w Ukrainie), które mogą istotnie wpłynąć na sytuacje kraju sąsiedniego, (jak Polska) w którym zlokalizowany jest majątek fundatora. Wtedy celem fundacji jest przetransferowanie przynajmniej części majątku (płynnego jak np. gotówka) do kraju oddalonego od źródła geopolitycznych zagrożeń oraz o większej stabilności prawnej i politycznej (np. Liechtenstein czy Szwajcaria).

W praktyce, decyzja o założeniu fundacji rodzinnej to zwykle suma wszystkich ww. motywacji. Widać jednak pewną prawidłowość, że częściej decydują się na założenie takiego podmiotu osoby, które już doświadczyły w swoim życiu którychś z ww. zagrożeń i wiedzą jaką wartością są bezpieczeństwo, stabilność biznesu oraz majątku osobistego.

Czym jest fundacja rodzinna?

Fundacja rodzinna to podmiot prawny, którego istota polega na tym, że fundator przekazuje (za swojego życia lub pośmiertnie w drodze testamentu) do niego swój majątek w sposób definitywny, bez żadnego wynagrodzenia czy ekwiwalentu w postaci udziałów w fundacji (takich w fundacji rodzinnej po prostu nie ma) czy też praw do tego majątku. W ten sposób, po założeniu fundacji i transferze majątku, właścicielem tego majątku staje się fundacja posiadająca osobowość prawną.

Co istotne, rola fundatora w ramach procedury założenia fundacji, nie sprowadza się tylko do przekazanie majątku założycielskiego do fundacji, ale zwykle polega na tym, że nadaje on statut fundacji, ustala cele fundacji, ilość i rodzaj organów fundacji, sposób zarządzania majątkiem fundacji oraz ustala kręg beneficjentów. Wszystko to według swoich oczekiwań ograniczanych jedynie przepisami prawa.

Najczęściej działa to w ten sposób, że fundator nadaje statut i regulaminy fundacji, powołuje pierwsze organy, ustala cele i zasady zarządzania jej majątkiem, ustala krąg beneficjentów lub zasady ich określania. Zwykle fundator zachowuje kontrolę nad fundacją aż do swojej śmierci.  Po odejściu fundatora zasady przez niego ustanowione nadal obowiązują i są wiążące dla podmiotów uczestniczących w fundacji (zarządców, audytorów czy beneficjentów, protektorów, firm zarządzających aktywami czy banków etc.).

Innymi słowy koncepcja fundacji polega na tym, że jest ty wyzbycie się swojego majątku przez przekazanie do odrębnego podmiotu prawnego przy zachowaniu określonej kontroli i wpływu nad ten majątek. Jest to jednak już wpływ nie właścicielski (czyli „tak jak właściciel”) ale wynikający z ustalonych przez fundatora, w dokumentach statutowych celów fundacji i zasad jej funkcjonowania. Przy czym cele fundacji oraz wszystko to co fundator ustalił w dokumentach statutowych fundacji podlega szczególnej ochronie prawnej w Księstwie Liechtenstein.

Jakie organy posiada fundacja rodzinna?

Przepisy regulujące powstanie fundacji rodzinnej przyznają dużą swobodę w zakresie zbudowania jej struktury wewnętrznej. Może to być struktura monistyczna z jednym organem – zarządzającym /stanowiącym (rada dyrektorów) lub struktura z dwoma i więcej organami takimi jak: zarząd, rada rodziny (odp. rady nadzorczej), rada audytorów, protektor etc.  W praktyce wszystko tutaj zależy od woli fundatora.

Fundatorowi mogą, ale nie muszą, zostać przyznane określone istotne kompetencje tak długo jak żyje, np. uprawnienie do zmiany statutu, powołania/odwołania zarządu czy odwołanie/likwidacja fundacji.

Co istotne, jest praktyką we wszystkich krajach gdzie fundacje istnieją, że ich funkcjonowanie podlega w tej czy innej formie nadzorowi organów państwowych (np. sądu czy specjalnego organu nadzoru nad tym segmentem rynku). To zwiększa bezpieczeństwo takiego rozwiązania i wprowadza dodatkowe zabezpieczenie przed np., nielojalnymi czy nieuczciwymi działaniami administratora fundacji. W większości krajów, które znam dyrektorem fundacji może być tylko podmiot posiadający odpowiednią licencję. Zwykle są to adwokaci, doradcy podatkowi czy audytorzy czyli osoby wykonujące zawód zaufania publicznego.

Kim są beneficjenci fundacji rodzinnej i jak się ich określa?

Beneficjenci fundacji rodzinnej to zasadniczo osoby uprawnione do otrzymywania korzyści z fundacji. W większości znanych mi jurysdykcji, gdzie fundacje rodzinne funkcjonują, fundatorowi przysługuje znaczna swoboda w określaniu kręgu tych osób. Aby lepiej zrozumieć w jaki sposób można zdefiniować beneficjentów w dokumentach założycielskich fundacji rodzinnej, warto wyróżnić stosowane najczęściej klasy beneficjów oraz sposoby ich określania:

• określeni imiennie – czyli beneficjenci wskazani z imienia i nazwiska.
• rodzajowi, określeni wg. pewnej cechy np. zstępni fundatora lub krewni fundatora w I i II linii.
• Beneficjenci warunkowi – którzy nabędą prawo do otrzymywania określonych korzyści dopiero gdy spełnią określny warunek np. ukończą studia magisterskie.
• Beneficjenci dyskrecjonalni czyli tacy, którzy staną się beneficjentami uprawnionymi do określonych świadczeń z fundacji, dopiero na podstawie decyzji organu fundacji, uprawnionego do na podstawie dokumentów fundacji do podejmowania takich decyzji.

Ww. zasady ustalania kręgu beneficjentów mogą się ze sobą łączyć i podlegać dalszym modyfikacjom. Np. jako beneficjent zostanie wskazany z imienia i nazwiska przyjaciel fundatora (beneficjent imienny) wraz z informacją, że beneficjentami mogą być jego dzieci (beneficjenci rodzajowi) ale już dalsi zstępni nie.

Istotnym uzupełnieniem zasad określających kto będzie beneficjentem fundacji powinno być sprecyzowanie jakich świadczeń mogą beneficjenci od fundacji oczekiwać. To zwykle powinno być zadanie fundatora, który przy założeniu fundacji może i powinien precyzyjnie wskazać jakie są cele fundacji w odniesieniu do jej majątku (zasady zarządu tym majątkiem) oraz jakie świadczenia, kiedy i na jakich warunkach mogą otrzymać beneficjenci. Te zasady, czy to w formie regulaminu, by-laws czy letter of wishes, stanowią wiążące instrukcje dla organów fundacji także po śmierci fundatora i pełnią istotną rolę w zapewnieniu stabilnego funkcjonowania majątku przekazanego go fundacji.

Dodam jednak, że w praktyce, takie bezpośrednie wypłaty czy świadczenia do beneficjentów stanowią rzadkość. Istotą fundacji nie jest wypłacanie beneficjentom świadczeń pieniężnych ale to, że stabilizuje ona majątek rodzinny, przez to, że włącza członków rodziny w zarządzanie i decydowanie o tym majątku. Dzieje się to jednak na zasadach ustalonych przez fundatora w dokumentach statutowych.

Na czym polega efekt ochrony majątku który ma zapewnić fundacja rodzinna?

Pierwszym efektem ochronnym fundacji jest to, że jest to osoba prawna odrębna od osoby fundatora i roszczenia cywilne skierowane do fundatora nie mogą być co do zasady kierowane do fundacji. Poszczególne kraje, gdzie funkcjonują takie formy prawne przewidują zwykle pewien okres przejściowy, gdzie wierzyciele fundatora mogą zgłaszać roszczenia do fundacji dot. majątku fundatora. W Ks. Liechtenstein te okres wynosi od 1 roku do 5 lat (w przypadku wykazania działania w złej wierze przez fundatora). Ciężar dowodowy spoczywa na wierzycielu.

Drugim efektem jest to, że przekazanie przez fundatora swojego majątku do fundacji, przy odpowiednim zaprojektowaniu tego transferu, może sprawdzić, że nie pozostawi on po sobie masy spadkowej. To wykluczy ew. spory spadkowe oraz zapewni, że ten majątek w zwartej formie będzie pełnił swoją funkcję, niezależnie od ew. różnic zdań między potencjalnymi spadkobiercami.

Finalnie, warto dodać, że elementem który decyduje o dodatkowym bezpieczeństwie prawnym oferowanym przez fundację rodzinną jest to, że jest ona ulokowana w kraju takim jak Ks. Liechtenstein, o wysokim poziomie praworządności i kultury prawnej. Ma to niezwykle ważne znaczenie w sytuacji gdzie w kraju pochodzenia fundatora, panuje prawna niestabilność i brak poszanowania zasad prawa. Co przejawia się w agresywnym i dowolnym działaniu np. organów podatkowych czy prokuratury. Od strony praktycznej polega to na tym, że wszelkie sprawy  – czy to podatkowe czy karne – gdzie fundacja będzie stroną, i gdzie np. przeciwko majątkowi fundacji zostaną skierowane wnioski np. o zabezpieczenie majątkowe, powinny toczyć się z udziałem właściwych organów administracji oraz sądów w Ks. Liechtenstein.

Jak przekazać majtek do fundacji?

Zasadniczo, liczba podstawowych możliwości takiego transferu jest ograniczona i sprowadza się do darowizny lub sprzedaży. Obydwa sposoby mają swoje prawne i podatkowe uwarunkowania i wymagają indywidulnego podejścia, ale w pewnym uproszczeniu mają one następujące zastosowanie:

• Darowizna – polega na początkowym transferze majątku do fundacji przez fundatora lub darowizny na późniejszym etapie. Ma swoje negatywne konsekwencje z punktu widzenia działania na szkodę wierzycieli oraz konsekwencje w prawie spadkowym. Zwykle dotyczy majątku prywatnego, nie przeznaczonego do prowadzenia działalności gospodarczej (gotówka, nieruchomości prywatne, ruchomości).
• Sprzedaż – stosowana jest raczej co do majątku przeznaczonego do działalności gospodarczej. Stosowana w sytuacji gdy istnieje ryzyko działania na szkodę wierzycieli z tym, że pojawiają się takie problemy jak konieczność ustalenia ceny rynkowej, zapłata z przedmiot sprzedaży etc.
• Aport połączony z darowizną – stosowany w przypadku gdy majątkiem przekazywanym do fundacji jest przedsiębiorstwo. Wtedy, aport takiego przedsiębiorstwa do spółki kapitałowej może być zgodnie z przepisami podatkowymi neutralny podatkowo. W zamian za aport przyszły fundator otrzymuje udziały w spółce. Następnie przekazuje ww. udziały do fundacji jako darowizna.

Nie można zapominać o ryzyku potraktowania działań fundatora jako działania na szkodę wierzycieli. To może mieć swoje konsekwencje przewidziane w art. 300 Kodeksu Karnego oraz konsekwencje przewidziane w przepisach Kodeksu Cywilnego dotyczących ochrony wierzycieli ( m.in. tzw. skarga pauliańska). Dlatego, tak ważne jest podjęcie decyzji o założeniu fundacji rodzinnej w momencie gdy ryzyko prawne czy podatkowe jeszcze się nie materializuje. Złożenie fundacji i transfer majątku do niej jest oczywiście możliwy w sytuacji gdy już znajdujemy się w sporze prawnym czy podatkowym, ale należy wtedy uważniej przeanalizować stan faktyczny i ww. przepisy prawne aby mieć świadomość ryzyka jakie ponosimy i dostosować planowane działania.

Czy wykorzystanie fundacja rodzinnej może wiązać się z ryzkiem podatkowym?

Celem fundacji rodzinnej nie jest, co do zasady, optymalizacja podatkowa, ale zwiększenie bezpieczeństwa oraz stabilności określonego majątku. To ma swoje konsekwencje a nawet, może sytuację podatkową wręcz skomplikować, jako że majątek, który dotychczas był własnością jednego członka rodziny (fundatora) staje się majątkiem osoby prawnej – fundacji rodzinnej.

Patrząc jednak z szerszej perspektywy, to prawidłowo zaplanowana fundacja rodzinna, może długoterminowo przynieść korzyści podatkowe. Wymaga to jednak indywidualnego podejścia oraz wcześniejszej oceny planowanych operacji, majątku rodzinnego oraz nawet sytuacji osobistej fundatora i jego rodziny. Zasadniczo, widzę dwa główne ryzyka podatkowe w odniesieniu do założenia i funkcjonowania fundacji rodzinnych:

• Exit Tax;
• Przepisy o kontrolowanych spółkach zależnych (tzw. „przepisy CFC” – gdzie CFC pochodzi od controlled foreign company).

Przy czym, w praktyce, zwykle Exit Tax nie stanowi istotnego zagrożenia dla założenia i funkcjonowania fundacji. Realnym zagadnieniem jest niewątpliwie CFC i tutaj mogę z doświadczenia wymienić dwa podejścia do tego problemu:

• Jeśli oczekiwaniem klienta – fundatora – jest aby fundacja nie podlegała przepisom CFC czyli aby była także narzędziem zwiększającym efektywność podatkową jego działań to w zasadzie, jedynym rozwiązaniem jest stworzenie fundacji tzw. konsultacyjnej. Polega to na tym, że rola fundatora sprowadza się jedynie do założenia fundacji i nadanie jej pierwszych dokumentów statutowych. Następnie, nie ma on jakichkolwiek uprawnień poza konsultacyjnymi. Oznacza to, że pełnie władzy w fundacji (oczywiście w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa w KS. Liechtenstein oraz z dokumentami statutowymi fundacji) mają lokalni licencjonowani administratorzy, którzy jedynie zwracają się do fundatora o niewiążącą opinię co do planowanych działań. Odpowiednio działa to z członkami rodziny fundatora. Ich pozycja jest wyłącznie konsultacyjna. Z oczywistych, bardziej psychologicznym niż prawnych, w moim przekonaniu względów, na takie rozwiązanie decyduje małe grono klientów.
• Drugie podejście, to po prostu akceptacja tego, że fundacja będzie traktowana jako CFC. W końcu, jak ww. zostało powiedziane, celem fundacji rodzinnej nie jest optymalizacja podatkowa, a zwiększenie bezpieczeństwa. Zatem, aby cieszyć się pewną i stabilną sytuacją  (także podatkową) warto po prostu zgłosić fundację jako CFC i opłacić raz w roku należny podatek – o ile pojawią przychody podlegające temu podatkowi. Przy czym, konstrukcja podatku CFC powoduje, że nie mamy tutaj jakiegoś „dodatkowego” karnego opodatkowania, ale jest to podatek mający zapobiegać agresywnej, nieuzasadnionej optymalizacji podatkowej. Tytułem przykładu, jeśli prowadzimy działalność poprzez spółkę operacyjną w Polsce i ta spółka wypłaca dywidendę do fundacji rodzinnej (pobierając wcześniej podatek u źródła od dywidend), to na gruncie przepisów CFC, nie zapłacimy jeszcze raz dodatkowego podatku, ale ten podatek u źródła zapłacony w Polsce będzie zaliczony na poczet podatku od CFC.

To drugie podejście jest najczęściej przyjmowane przez klientów. I słusznie w mojej ocenie.

Zaznaczę może jeszcze tylko, że pewnym rozwiązaniem na pozbycie się kłopotu z zakwalifikowaniem jako CFC na gruncie polskich przepisów podatkowych jest założenie fundacji rodzinnej w sytuacji gdy fundator i członkowie jego rodziny w związku ze swoimi wyborami życiowymi, przebywają większość część czasu poza Polską (możliwa utrata rezydencji podatkowej) a większość ich majątku także znajduje się poza Polską.

Warto jeszcze podkreślić tutaj, iż to, że nasza fundacja będzie zakwalifikowana jako CFC, wciąż pozwala na korzystanie z rozwiązań istniejących na gruncie polskich przepisów podatkowych, pozwalających na osiągnięcie legalnych korzyści podatkowych (np. ASI czy zwolnienie dla spółek holdingowych), które będą zwiększać efektywność podatkową fundacji.

Fundacje rodzinne w większości jurysdykcji podlegają opodatkowaniu w sposób ograniczony. Tak jest właśnie w Ks. Liechtenstein, gdzie fundacje prywatne płacą zryczałtowany podatek 1800 CHF rocznie (pod warunkiem, że nie prowadzą działalności gospodarczej). W innych systemach prawnych przy założeniu, że fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej, a jedynie pełni funkcję podmiotu holdingowego, to także korzystają one ze zwolnień podatkowych typu „participation exemption” charakterystycznych dla spółek holdingowych.

Kto będzie zarządzał majątkiem fundacji rodzinnej?

W związku z tym, że celem fundacji jest ochrona i zapewnienie stabilności majątku fundatora, to kluczowym zagadnieniem przy tworzeniu fundacji rodzinnej jest to, w jaki sposób zarządzać tym majątkiem. Najczęściej, chodzi o to aby wypośrodkować pomiędzy obawami fundatora i jego rodziny powierzenia zarządzania majątkiem osobom trzecim czyli administratorom fundacji, a potrzebą zapewnienia sprawnego i efektywnego zarządzania tym majątkiem w sytuacji gdy fundatora już nie będzie, a jego spadkobiercy mogą mieć całkowicie odmienne wizję zarządzania tym majątkiem (np. sporym przedsiębiorstwem produkcyjnym).

W mojej opinii, najbardziej efektywnym sposobem ukształtowania zasad zarządzania fundacją i jej majątkiem jest rozproszenie kompetencji (odpowiednik zasady „check and balance” funkcjonującej w polityce). Opiera się to, na następujących założeniach:

• Precyzyjnym ujęciu zasad funkcjonowania organów fundacji oraz zasad zarządzania majątkiem fundacji w dokumentach stworzonych jeszcze za życia fundatora (np. by-laws, regulations, letter of wishes);
• Rozdzieleniu istotnych kompetencji w fundacji pomiędzy poszczególne organy takie jak: zarząd fundacji, rada fundacji (rada rodziny), rada konsultacyjna, protektor/protektorzy, audytorzy etc.
• Rozdzielenie poszczególnych kompetencji pomiędzy członków rodziny oraz zewnętrzne osoby zajmujące się zawodowo zarządzeniem fundacjami rodzinnymi. Podobnym rozwiązaniem jest „zmuszenie” niejako ww. osób do współpracy przy istotnych decyzjach dotyczących zarządu majątkiem fundacji jak np.wymóg aby na określoną transakcję, została udzielona zgoda rady rodziny oraz pozytywna ocena zewnętrznego audytora.
• Przekazanie zarządzania częścią majątku zewnętrznemu, licencjonowanemu „asset menagerowi”, zatrudnionemu w tym celu przez fundację. Taki regulowany podmiot, będzie obowiązany z mocy prawa, do rzetelnego i niezależnego zarządzania majątkiem fundacji zgodnie z ustaloną strategią fundacji odnośnie zarządzania jej majątkiem.

Taka zrównoważona i rozproszona struktura zarzadzania fundacją powinna być efektywna oraz pozwalać na stabilne i bezkonfliktowe funkcjonowanie fundacji i przede wszystkim majątku znajdującego się pod jej pieczą. Przynajmniej, z doświadczeni mogę powiedzieć, że nie znam lepszego sposobu.

Podsumowanie

Powyżej przedstawione informacje nie wyczerpują oczywiście pytań, które mogą pojawić się przy założeniu fundacji rodzinnej. Pytań dotyczących jej celów, sposobu utworzenia, funkcjonowania, konsekwencji podatkowych czy zasad zarządzania majątkiem fundacji. Fundacja, to z jednej strony wyrafinowany i nieoczywisty instrument prawny, a z drugiej strony, narzędzie niezwykle elastyczne, oferujące wiele możliwości w zakresie zwiększenia bezpieczeństwa prawnego i poczucia stabilności majątku rodzinnego. Jak każde wyrafinowane i specjalistyczne narzędzie wymaga jednak przed swoim zastosowaniem chwili namysłu i pewnych przygotowań do czego, autor ww. artykułu zdecydowanie zachęca.

Paweł Osiński

Adwokat, specjalizujący się w obsłudze polskich klientów na rynkach niemieckojęzycznych, m.in. w Ks. Liechtenstein w Niemczech i Szwajcarii oraz w sprawach dotyczących ochrony majątku i sukcesji przedsiębiorstwa rodzinnego.

Szwajcaria, nie jest numerem jeden w Europie, jeśli chodzi o miejsce gdzie start-upy mogą liczyć na największe finansowanie (jest to Londyn) aczkolwiek, znajduje się wysoko na liście europejskich hubów oferujących finansowanie dla innowacyjnych projektów. W połączeniu z innymi zaletami tego kraju, okazuje się jednak być jednym z lepszych miejsc w Europie na założenie spółki mającej ambitne innowacyjne pomysły i potrzeby kapitałowe. Tym bardziej jest to właściwy wybór w tak niespokojnym i niestabilnym czasie.

Powodów, aby założyć spółkę w Szwajcarii, może być zapewne więcej, ale tutaj chciałbym przedstawić trzy najistotniejsze, na które zwracam uwagę klientom, którzy pytają o europejską jurysdykcję dopasowaną do ich planów. Oczywiście, dużo zależy od indywidualnych oczekiwań klienta, ale pewne rzeczy pozostają niezmienne. W każdym projekcie biznesowym, jednym z kluczowych czynników jest stabilne, bezpieczne i przewidywalne otoczenie prawne. W szczególności teraz, gdy w obecnej sytuacji międzynarodowej rośnie zapotrzebowanie na rozwiązania zwiększające bezpieczeństwo oraz na posiadanie „planu B”. Dla siebie, przedsiębiorstwa, ale także dla rodziny i rodzinnego majątku.

Szwajcaria bezdyskusyjnie to bezpieczeństwo i stabilny system prawny może zaoferować. Dodatkowo, można tam cieszyć się – w niektórych kantonach – umiarkowanym i przyjaznym opodatkowaniem. Uważam jednak, że to nie jest główny argument przemawiający za tym krajem.  Od dawna zresztą namawiam klientów szukających rozwiązań międzynarodowych dla swojego biznesu, inwestycji czy majątku rodzinnego aby przestali patrzeć tylko na stawkę podatkową czy koszty prowadzenia spółki, ale skupili się na szerszej ocenie wartości danej jurysdykcji.

Prawdą jest także, że wybór danego kraju zależy od wielu zmiennych czynników oraz założeń inwestora/przedsiębiorcy planującego zagraniczną ekspansję. Natomiast niewątpliwie, w Szwajcarii jest to, co moim zdaniem jest uniwersalną podstawą dla każdego projektu biznesowego: stabilny, przyjazny i przewidywalny system prawny oraz podatkowy. Jak bardzo ta niestabilność może być dewastująca dla przedsiębiorstw widać na naszym rodzimym terenie, na przykładzie „Polskiego Ładu”. Radykalne zmiany w systemie podatkowym, wprowadzane w ekspresowym tempie a następnie odwoływane i łatane. A obawiam się, że to jeszcze nie koniec…

Przyjazny i stabilny system podatkowy oparty na poszanowaniu prawa

Szwajcarski system prawny, jego stabilności i jakość, a przede wszystkim wysoka kultura prawna to coś, co może wydawać się subiektywne i ciężko uchwytne, ale w praktyce ma to ogromne znaczenie i można podać parę konkretnych przykładów na czym to polega.

Szwajcarski system podatkowy mimo, że składają się na niego trzy rodzajów przepisów: lokalne, kantonalne i federalne, to oferuje nieporównywalną stabilność i przejrzystość. Zmiany, które także tam rzecz jasna zachodzą, są odpowiednio wcześnie zapowiedziane i konsultowane. Istotne zmiany poddawane są nawet pod referendum jak ostatnio, gdy 13 lutego br. Szwajcarzy w krajowym referendum opowiedzieli się przeciwko zniesieniu 1% podatku od podwyższenia kapitału (powyżej kwoty 1 MLN CHF). Taka spokojna i angażująca obywateli procedura zmiany prawa powoduje, że zmiany te nie są zaskoczeniem dla podatników ani także urzędników czy doradców podatkowych.

Jakość tego sytemu prawnego przejawia się także w tym, że Szwajcaria jest swego rodzaju pionierem i przykładem w tworzeniu otoczenia regulacyjnego (czytaj: sensownych i zrozumiałych przepisów) dopasowanego do nowych zjawisk w gospodarce. Przykładem niech będzie tutaj rynek kryptowalut (aktywów cyfrowych). Rozwój tego segmentu gospodarki jest tak świeżą sprawą i rozwija się tak gwałtownie, że problemem dla poszczególnych krajów jest wypracowanie precyzyjnego prawnego i podatkowego podejścia do danego zjawiska. Doskonale widać to na przykładzie Polski, która dopiero po paru latach poradziła sobie z wypracowaniem stanowiska jak opodatkować kryptowaluty, ale wciąż nie potrafi wprowadzić przepisów regulujących  obrót  i inwestycje na rynku aktywów cyfrowych. Mimo tego, że jakże piękne były zapowiedzi Ministerstwa Rozwoju i Cyfryzacji, które chyba jeszcze w 2016 roku stworzyło nawet Grupę Roboczą „blockchain i krytpowaluty”.

W efekcie jest tak, że przedsiębiorcy, inwestorzy, developerzy z branży krypto mają wybór – albo szukać rozwiań prawnych dla ich projektów za granicą – albo działać w Polsce ale w szarej strefie, co oczywiście wiąże się ze zwiększonym ryzykiem i niestabilnością projektu. Dodatkowym efektem takiej sytuacji jest  także to, że polski system bankowy traktuje wszelką aktywność dot. aktywów cyfrowych niezwykle nieufnie lub wrogo.

Szwajcaria tymczasem, już w roku 2019 potrafiła stworzyć czytelne rozwiązania prawne, które pozwalają podmiotom prywatnym, zainteresowanym oparciem swoich działań, na transparentnych, stabilnych zasadach, na uzyskanie zezwolenia dla swoich planów od lokalnego regulatora ds. nadzoru nad rynkami finansowymi  (w Szwajcarii jest to FINMA – Swiss Financial Market Supervisory Authority. Efektem tego było pozyskanie do współpracy szwajcarskich banków, które – dzięki uporządkowaniu rynku – mogły otworzyć się na branżę krypto i rozpocząć obsługę podmiotów, które posiadają zgodę lokalnego  regulatora.

Ethereum, Bitcoin Suisse, Distributed Ledger Technology Act

W rezultacie, szwajcarski Kanton ZUG zyskał miano Crypto Valley, ze względu na przyjazne podejście organów administracji do branży krypto. To w tym kantonie mają swoje siedziby takie projekty jak Ethereum, Solana czy Bitcoin Suisse. W sierpniu 2021 Szwajcaria przyjęła ustawę Distributed Ledger Technology  (DLT Act), który tylko zwiększył przewagę Szwajcarii na globalnym rynku jeśli chodzi o nowoczesne i stabilne otoczenie regulacyjne. To w Szwajcarii miało siedzibą Libra Assocation, załozone z inicjtywy Facebook’a w celu stworzenia globalnego stable coina Libra (nazwa zmieniona później na Diem). I to do FINMA został złozony wniosek o uzyskanie zgody na ten projekt (potem jednak wycofany).

Nie oszukujmy się, to „przyjazne podejście” to nie wynik te go, że „ludzie są mili” czt też, że bezkrytycznie – w imię zarobku – akceptują zagranicznych inwestorów, ale rezultat pragmatycznego podejścia do życia i biznesu. Zamiast boksować się z rzeczywistością, zakazywać jej lub próbować przeczekać problem, zdecydowanie korzystniejszym rozwiązaniem jest nazwanie i uregulowanie nowego zjawiska na rynku. To jednak wymaga umiejętności słuchania, stworzenia przestrzeni na autentyczny dialog uczestników rynku (interesariuszy) z organami administracji. Jak widać w Szwajcarii tę umiejętność posiadają. Dzięki takiemu podejściu, nastawionemu na wypracowanie sensownych rozwiązań prawnych, wszyscy uczestnicy rynku wiedzą po jakim polu prawnym się poruszają, jakie są ryzyka, jakie są ich obowiązki i prawa. Korzyści dla wszystkich są oczywiste.

To jest ta przewaga regulacyjna Szwajcarii: umiejętność stworzenia – z korzyścią dla wszystkich uczestników danego rynku – czytelnego, nowoczesnego  i stabilnego otoczenie regulacyjnego. W rezultacie do Szwajcarii napływa zagraniczny kapitał, zakładane są tam spółki pod projekty z branży krypto/blockchain, doradcy mają pracę, a kantony, przychody z podatków.

Pozyskanie kapitału w Szwajcarii dla projektów z branży Biotech/Med

Zgodnie z ostatnim raportem renomowanej firmy audytorskiej EY, w Szwajcarii, w 2021 roku, w ramach 623 rund finansowania, start-upy ulokowane w tym kraju pozyskały łącznie 2,73 MLD EUR. To stanowi wzrost o prawie miliard EUR w stosunku do poprzedniego roku. Szwajcaria co prawda plasuje się – w rankingu miejsc gdzie są największe szanse na pozyskanie kapitału dla start-up’ów – z takimi krajami jak Wielka Brytania, Niemcy czy Francja. Jednak, gdy spojrzy się na te liczby w relacji do wielkości kraju, to okazuje się że Szwajcaria jest miejscem, gdzie możliwości pozyskania kapitału na innowacyjne projekty są ponadprzeciętne.

Co charakterystyczne, Szwajcarscy inwestorzy i działające tam podmioty typu venture capital upodobały sobie sektory Biotechnologi oraz Medycyny. Wynika to z tego, że Szwajcaria ma od lat mocną pozycje na rynku firm oferujących specjalistyczne produkty i usługi medyczne. W tym kraju swoje siedziby mają takie światowe giganty z tego sektora jak: Novartis, Roche czy Bayer.

Fakt, że Szwajcaria jest siedzibą dla wielu firm opartych na specjalistycznych i najnowocześniejszych pracach badawczych sprawia, że łatwiej jest tam znaleźć wsparcie i kapitał, twórcom pomysłów z obszaru np. nowoczesnych technologii wykorzystujących osiągnięcia medycyny, automatyki i wirtualnej rzeczywistości. Po prostu łatwiej jest tam znaleźć partnerów do rozmowy, którzy rozumieją czego dotyczy projekt i potrafią go merytorycznie ocenić.  Ponadto, fakt, że w Szwajcarii posiada swoje siedziby wiele światowych marek z rynku farmacji czy medycyny i nowych technologii oznacza, że autorzy innowacyjnego projektu, otrzymują wsparcie w postaci know-how jak komercjalizuje się takie projekty na światowym rynku i jak zarządzać takim projektem czy jak zabezpieczyć od strony prawnej taki wynalazek (prawa autorskie). Wsparcie, które jest moim zdaniem równie istotne jak kapitał.

Spółka w Szwajcarii

Kolejnym elementem, który z pewnością wspiera decyzje o ulokowaniu tam siedziby spółki jest przyjazne i elastycznie prawo korporacyjne. Założenie, obsługa czy ewentualna likwidacja spółki w Szwajcarii jest nieskomplikowana, a nastawienie organów administracji rzeczowe i przyjazne.

Niektóre z kantorów jak ZUG i Neu Chatell specjalizują się wręcz w obsłudze zagranicznych przedsiębiorców. Oferują one atrakcyjne opodatkowanie podatkiem CIT, na poziomie ok 12 % (Kantony ZUG  i Neu Schatel). Dla przykładu w Genewie opodatkowanie CIT wynosi ok. 14%, a w prestiżowym Zurichu ok 21%.

Założenie spółki kapitałowej GmbH (odpowiednik spółki z o.o.) oraz AG (odpowiednik spółki akcyjnej) przebiega dość podobnie jak w Polsce. Minimalny kapitał dla GmbH to 20 000 CHF, które powinno zostać wpłacone przed rejestracją, natomiast minimalny kapitał dla AG to 100 000 CHF z czego 50% powinno zostać wpłacone przed rejestracją. W poszczególnych etapach wygląda to tak:

• Przygotowanie projektu umowy spółki oraz listy wspólników/akcjonariuszy.
• Zawiązanie spółki przed notariuszem.
• Założenie w banku w Szwajcarii tzw. capital account – rachunku bankowego jedynie przeznaczonego na wpłacenie kapitału spółki.
• Po opłaceniu kapitału i przesłaniu potwierdzenia do notariusza przesyła on wniosek o rejestrację do Rejestru Spółek.
• Rejestr Spółek wysyła do założycieli spółki informacje o kosztach wpisu.
• Po opłaceniu ww. kosztów spółka jest zarejestrowana.

Istotną okolicznością w przypadku założenia spółki w Szwajcarii jest to, że spółka taka powinna mieć lokalnego dyrektora czyli osobę fizyczna, która ma w Szwajcarii rezydencję/miejsce zamieszkania. Takie usługi są świadczone przez lokalnych, licencjonowanych doradców.

Sądowa ochrona prywatności w Szwajcarii

Pełna anonimowość już co prawda nie istnieje we współczesnym świecie, ale są kraje, które wciąż przywiązują wagę do prawnej ochrony prywatności obywateli w jak najszerszym możliwym zakresie. Szwajcaria ma tutaj długą tradycję, która przejawia się w m.in. w stanowisku sądów szwajcarskich dot. dozwolonego zakresu ingerencji przez Państwo w prywatność obywateli, uzasadnianej „względami bezpieczeństwa”.

W październiku 2021 roku Federalny Sąd Administracyjny w Szwajcarii (odpowiednik naszego NSA) podtrzymał apelację popularnego dostawcy usług szyfrowanej poczty elektronicznej ProtonMail (Proton Technologies AG) od wyroku Swiss Post and Telecommunications Surveillance Service (PTSS – Szwajcarski organ nadzoru nad rynkiem usług telekomunikacyjnych). PTSS usiłował nałożyć na Protonmail (oraz innych zlokalizowanych w Szwajcarii dostawców usług poczty elektronicznej) obowiązek monitorowania i przechowywania szerokiego zakresu danych użytkowników poczty elektronicznej.

Wyrok Sądu Federalnego w tej sprawie potwierdził stanowisko wyrażone w apelacji Protonmail, że providerzy usług poczty elektronicznej nie mogą być traktowani jako firmy telekomunikacyjne, w związku z czym, nie podlegają obowiązkom przechowywania określonych danych nałożonym na takie firmy. Ten wyrok potwierdza takie samo stanowisko Sądu Najwyższego Szwajcarii z kwietnia 2021, w sprawie wniesionej przez Threema (inny dostarczyciel usług poczty elektronicznej ze Szwajcarii).

Obydwa wyroki są ważnym zwycięstwem w walce o ochronę naszej prywatności. Tyle, że w Szwajcarii. U nas mamy aferę Pegasusa, lekceważące czy żartobliwe komentarze władz do tej sprawy oraz iluzoryczny system nadzoru sądów nad inwigilacją obywateli. Sprawa mogłaby się wydawać drugorzędna, ale moim zdaniem tak nie jest. Ochrona prywatności, to  także bezpieczeństwo informacji a w przypadku innowacyjnych projektów opartych na specjalistycznej wiedzy, know how, wynikach badań czy unikalnych rozwiązaniach.Bezpieczeństwo informacji ma swoją cenę.

Podsumowanie

Obecna sytuacja zarówno geopolityczna jak i ekonomiczna, znacząco zwiększaja zapotrzebowanie polskich klientów na rozwiązania prawne, które zwiększają ich bezpieczeństwo oraz stabilność. Zarówno w odniesieniu do majątku osobistego (rodzinnego) jak i aktywów biznesowych.  Szwajcaria zasłużenie od dawna cieszy się renomą kraju, który takie bezpieczeństwo może zapewnić. Jednakże kraj ten może zaoferować także dużo więcej, w szczególności tym, którzy szukają wsparcia oraz kapitału typu venture dla rozwoju swoich projektów badawczych w obszarze nowoczesnych technologii.

Paweł Osiński

Adwokat specjalizujący się w obsłudze polskich klientów na rynkach niemieckojęzycznych (Niemcy, Szwajcria, Liechtenstein).

Opisana poniżej sprawa miała miejsce w jednym z warszawskich oddziałów ZUS, czyli istotnej dla funkcjonowania systemu zabezpieczenia społecznego w Polsce instytucji, co do której, raczej oczekiwalibyśmy, że wzorcowo powinna przestrzegać praw zatrudnionych tam pracowników.

W praktyce, okazało się jednak, że wygląda to inaczej, a przynajmniej tak wynika z wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy – Śródmieścia, VIII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, który zapadł przy skromnym udziale naszej Kancelarii w dniu 25 stycznia 2021 roku (dla zainteresowanych: sygnatura akt VIII P 276/21). W wyroku tym, sąd uchylił karę nagany wymierzoną jednej z pracownic tego oddziału ZUS, dając równocześnie cenne wskazówki czemu służy, a czemu nie, na gruncie Kodeksu Pracy, kara porządkowa. Sąd odniósł się także do kwestii nadmiernego obłożenia pracowników obowiązkami, i tego kto za taką sytuację powinien odpowiadać.

Za co można otrzymać karę nagany pracując w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych

Sprawa działa się w tym samym oddziale ZUS Warszawa (chyba już można nazwać go niesławnym), o którym pisałem we wcześniejszym wpisie z 29 marca 2021 roku, o tym, jak przez błędy w zarządzaniu ww. oddziałem i chaos tam panujący, ponad 1 000 000 PLN został skradziony z kont płatników ZUS obsługiwanych przez ww. oddział. Wewnętrzna kontrola wskazała wówczas ponad 20 osób odpowiedzialnych za tę sytuację, pomijając jednak wyrozumiałym milczeniem osoby kierujące ww. oddziałem oraz ujawniła systemowe przeciążenie obowiązkami. Więcej o tej bulwersującej sprawie, dotyczącej w końcu publicznych pieniędzy,  w której miałem przyjemność występować jako obrońca można znaleźć tutaj: https://www.osinski-legal.pl/uniewinnienie-z-zarzutu-popelnienia-tzw-przestepstwa-urzedniczego-z-art-231-kodeksu-karnego-czyli-o-tym-co-wydarzylo-sie-w-pewnym-warszawskim-oddziale-zus.

W tym oto oddziale ZUS, dyrektor kierujący tą jednostką nałożył na pracownicę oddziału – zajmującą specjalistyczne stanowisko ds. ochrony danych osobowych, karę nagany uzasadniając to zawinionym naruszeniem obowiązków pracowniczych polegającym rzekomo na:

• udzieleniu dyrektorowi nieprawdziwych informacji o stanie realizacji zadań pracowniczych;
• braku bieżącego i niezwłocznego podejmowania działań, które należą od obowiązków na jej stanowisku;
• przewlekłości postepowania w realizowaniu obowiązków pracowniczych.

Innymi słowy, dyrektor oddziału uznał, że ww. pracownica, ze swej winy, pracuje zbyt wolno, opieszale, nie realizując terminowo swoich zadań tak efektywnie, jak on by tego oczekiwał. A dodatkowo jeszcze przekazuje osobie zarządzającej nieprawdziwe informacje.

Uchylenie kary nagany przez Sąd

Rozpatrując ww. spór, Sąd Rejonowy, po przesłuchaniu świadków oraz po zapoznaniu się z dokumentami, uchylił nałożoną przez dyrektora oddziału ZUS w Warszawie karę nagany, opierając swoje rozstrzygniecie na następujących podstawach:

• Przede wszystkim, sąd stwierdził, że odpowiedzialność porządkowa pracownika wynikająca z art. 108 § 1 Kodeksu Pracy (czyli odpowiedzialność, na podstawie której pracodawca może na niego nałożyć karę porządkową np. karę nagany), dotyczy jak sama nazwa wskazuje „uchybień porządkowych” (takich jak nieprzestrzeganie przez pracownika ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy, przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, przepisów przeciwpożarowych, a także przyjętego sposobu potwierdzania przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy). Odpowiedzialność ta, ma zatem inny cel niż mobilizacja do bardziej dokładnej lub wydajniejszej pracy. Tymczasem, bardzo częstym błędem pracodawców jest stosowanie kar porządkowych w razie innych niż porządkowe uchybienia przy wykonywaniu pracy np. w razie zbyt niskiej wydajności lub w razie niewywiązywania się przez pracownika z zadań wyznaczonych przez przełożonego. I tak też błędnie wymierzoną karę nagany zastosował dyrektor oddziału ZUS. Poniżej fragment uzasadnienia wyroku dot. tej kwestii:

„Biorąc pod uwagę charakter rozpoznawanej sprawy w zakresie stawianych powódce [ przez pracodawcę ] zarzutów, podkreślić należy, że odpowiedzialność porządkowa ma inny cel niż mobilizacja do bardziej dokładnej lub wydajniejszej pracy”. „ (…) pracodawca nie może przerzucać na pracownika odpowiedzialności za organizację pracy oraz braki kadrowe w sytuacji spiętrzenia pracy. Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, powódka nie była w stanie wykonać swoich obowiązków w przewidywanych terminach, gdyż ilość tych obowiązków uległa znacznemu zwiększeniu w krótkim okresie czasu. Przypisanie powódce odpowiedzialności za powstałe zaległości pozostawałaby w oderwaniu od realiów niniejszej sprawy (…).”

• Idąc dalej, Sąd ustalił, że uchybienia zarzucane przed dyrektora oddziału ZUS, nie były zawinione ponieważ pracownica dotknięta karą nagany była zarzucona pracą w takiej ilości, że nie dało jej się wykonać w normatywnym czasie pracy 8 h. Sąd podkreślił w uzasadnieniu, że to rolą pracodawcy jest taka organizacja pracy, żeby pracownik mógł zrealizować nałożone zadania w tych normatywnych 8h i aby nie musiał brać nadgodzin. Nadgodziny powinny być wyjątkiem. Praktyka akceptowania przez pracodawcę zbyt dużego obciążenia pracą pracownika i oczekiwanie, że z zasady będzie on korzystał z nadgodzin, aby te nadmierne zadania wykonać, jest sprzeczna z zasadami prawa pracy. Tym bardziej więc, nie do zaakceptowania jest, w mojej opinii, praktyka szykanowania („dyscyplinowania”) pracownika karami porządkowymi za de facto zaniedbania czy błędy kierownictwa zakładu pracy, które w nieprawidłowy sposób zarządza obciążeniem pracy poszczególnych pracowników.

Warto tutaj jeszcze dodać, tytułem komentarza, coś co nie padło co prawda w uzasadnieniu wyroku, ale jest moim zdaniem istotne w tego typu sprawach. Otóż, w orzecznictwie sądów pracy pojawiały się już wyroki, stwierdzające, że systemowe, trwałe i akceptowane przez kierownictwo danego zakładu pracy (czyli innymi słowy akceptowane przez pracodawcę) nadmierne obciążenie pracą pracowników może, w danych okolicznościach, stanowić przesłankę mobbingu.

Postępowanie przed sądem ujawniło także, oprócz systemowego i najwidoczniej akceptowanego przez kierownictwo oddziału nadmiernego obciążenia pracą, jeszcze jedną praktykę, moim zdaniem, całkowicie niezgodną z zasadami dot. traktowania pracowników przez pracodawcę. Pracownica zakładu, na którą została nałożona kara porządkowa, przed wejściem na spotkanie z dyrektorem oddziału i innymi członkami kierownictwa, na którym miała zostać wysłuchana przed wręczeniem decyzji o nałożeniu kary, została poinformowana o tym, że nie może wnieść na to spotkanie swojego telefonu komórkowego. Przy czym, wszystkie inne osoby na tym spotkaniu takie telefony posiadały. Z wyjaśnień, które zostały złożone w sprawie wynikało, że jest to stała praktyka w tym oddziale, wprowadzona rzecz jasna przez kierownictwo tłumaczące się w toku sprawy, że to nie było polecenie a jedynie „prośba” o pozostawienie telefonu poza pomieszczeniem.

Moim zdaniem, to bulwersująca i całkowicie niezgodna z zasadami leżącymi u podstaw kodeksu pracy praktyka, mająca charakter mobbingowy i zastraszający. W tym miejscu zatem, dla wszystkich pracowników, wobec których pracodawcy stosują takie metody w sytuacji bezpośrednich kontaktów, chciałbym wyjaśnić, że są oni uprawnieni do nagrywania rozmów jakie pracodawca z danym pracownikiem odbywa, nawet bez zgody pracodawcy. Ograniczenie jest tylko takie, że nagranych materiałów nie mogą wykorzystać sprzecznie z prawem (np. ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, sprzedaż do konkurencji, szantaż czy „wrzucenie do internetu”), ale mają pełne prawo do wykorzystania tych materiałów w np. toku postępowania toczonego przed sądem cywilnym czy karnym, mającym na celu obronę praw tego pracownika czy też ochronę interesu publicznego naruszonego w zakładzie pracy.

Kara porządkowa: kiedy można ją nałożyć a kiedy i jak się odwołać od kary

Kary porządkowe przewidziane są w Kodeksie Pracy, w Rozdziale VI „Odpowiedzialność porządkowa pracowników”, w artykułach 108 – 113. Ich celem jest dyscyplinowanie pracowników w zakresie przestrzegania organizacji i porządku w trakcie pracy, przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, przepisów przeciwpożarowych, a także przyjętego sposobu potwierdzania przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy. Za nieprzestrzeganie ww. zasad pracodawca możne nałożyć na pracownika następujące kary porządkowe:

• kara upomnienia;
• kara nagany;
• kara pieniężną (ta ostatnia może mieć zastosowanie np. w sytuacji spożywania w pracy alkoholu).

Podstawową przesłanką nałożenia kary porządkowej jest wina pracownika, czyli wykazanie, że z jego strony nastąpiło zaniedbanie wyżej wymienionych obowiązków porządkowych w miejscu pacy. Nałożenie kary porządkowej musi być poprzedzone wysłuchaniem pracownika, a w przypadku gdy jest on członkiem związku zawodowego i złoży sprzeciw od nałożonej kary, to pracodawca ma obowiązek skonsultować rozpatrzenie sprzeciwu z właściwą organizacja związkową. Istotnym ograniczeniem jest także to, że kara porządkowa nie może być zastosowana po upływie 2 tygodni od powzięcia przez pracodawcę wiadomości o naruszeniu przepisów porządkowych w miejscu pracy i po upływie 3 miesięcy od daty gdy to  naruszenie miało miejsce.

Z mojego doświadczenia wynika, że dość często zdarza się tak, że udzielenie kary porządkowej, nie ma nic wspólnego z naruszeniem przez pracownika zasad porządkowych w miejscu pracy czy nawet jakością jego pracy, ale ma charakter mobbingowy. Jest to jeden z elementów szykan stosowanych wobec pracownika (często znacznie szerszych). Celem takiej kary jest wówczas wywarcie presji psychicznej na pracownika oraz utrudnienie mu rozwoju zawodowego w postaci np. możliwości awansu wewnętrznego, który w sytuacji otrzymania takiej kary porządkowej jest zablokowany. I to jest podstawowy argument dlaczego warto złożyć sprzeciw, w sytuacji gdy kara porządkowa jest nam wymierzona, a uważamy że jest niesłuszna. W ten sposób pracodawca otrzyma mocny sygnał sprzeciwu wobec nadużywanie kar porządkowych w danym zakładzie pracy. Ponadto, składając sprzeciw otwieramy sobie drogę do skierowania sprawy do sądu o uchylenie kary, gdy pracodawca odrzuci ten sprzeciw.

To, na co od strony formalnej warto zwrócić uwagę przy otrzymaniu kary porządkowej to obowiązek nałożony na pracodawcę w art. 109 § 2 Kodeksu Pracy uprzedniego wysłuchania pracownika. Polega to na tym, że pracodawca ma obowiązek umożliwić pracownikowi wytłumaczenie powodów swojego zachowania oraz szczegółowych okoliczności, w jakich zdarzenie nastąpiło.

Natomiast zgodnie z art. 110 Kodeksu Pracy, pracodawca ma obowiązek pisemnego zawiadomienia pracownika o zastosowanej karze. Zawiadomienie powinno zawierać następujące elementy:

• wskazanie rodzaju popełnionego naruszenia obowiązków pracowniczych,
• datę popełnienia przez pracownika naruszenia oraz
• pouczenie o prawie zgłoszenia sprzeciwu i terminie do jego wniesienia.

Ponadto, kluczową częścią takiego zawiadomienia powinno być określenie, na czym polega naruszenie obowiązków popełnione przez pracownika. Sprzeciw możemy złożyć w terminie do 7 dni od daty otrzymania zawiadomienia o nałożeniu kary porządkowej. Po odrzuceniu sprzeciwu pracownik ma 14 dni na złożenie wniosku do sądu o uchylenie kary porządkowej. Jeszcze raz warto przypomnieć, że prawo skierowania sprawy do sądu mamy tylko wtedy, gdy złożymy sprzeciw do pracodawcy.

Podsumowanie

Pracownik, w sytuacji gdy otrzyma karę porządkową, powinien zapoznać się z dokumentem zawierającym treść kary i jeśli tylko w jakimś zakresie ma poczucie, że jest ona niesłuszna powinien złożyć sprzeciw w terminie 7 dni.

Zdecydowanie warto zapamiętać, że kara porządkowa nie może służyć jako narzędzie egzekwowania od pracownika większej wydajności pracy. A to, jak praktyka pokazuje, jest częstą praktyką pracodawców. Warto zatem, w sytuacji, gdy uważamy, że obłożenie zadaniami w naszym zakładzie pracy jest w sposób stały zbyt duże, przygotować się na możliwy spór z pracodawcą tej kwestii i gromadzić dokumenty, korespondencję czy nagrania rozmów,  potwierdzające zgłaszanie do pracodawcy zbyt dużego obciążenia pracą, a ze strony pracodawcy strony oczekiwania i instrukcję dot. realizacji tych nadmiernych zadań.

Rozważyłbym także zapisanie się do związku zawodowego działającego w danym zakładzie pracy, gdyż z tym wiążą się określone mechanizmy prawne (ochronne), które są przeszkodą dla pracodawcy w nazbyt swobodnym traktowaniu praw pracowniczych. Z tym, że wybrałbym taki związek zawodowy, który faktycznie, aktywnie broni pracowników w zakładzie pracy i który potrafi głośno i wyraźnie wyrazić krytyczną ocenę działania kierownictwa zakładu. Wtedy, taki związek zawodowy jest realnym wsparciem dla pracownika, którego prawa są przez pracodawcę naruszane.

Wyrok nie jest prawomocny ale do dnia dzisiejszego apelacja nie została złożona.

Paweł Osiński

Adwokat

Prawnik zajmujący się tematyką naruszeń praw pracowniczych w miejscu pracy oraz przestępczością urzędniczą.

W ostatnim czasie, otrzymuję coraz więcej zgłoszeń od osób poszkodowanych przez zorganizowane grupy przestępcze, wyłudzające pieniądze pod pozorem inwestycji w kryptowaluty. Czasem jest to nawet kilka telefonów czy maili dziennie (!), co oznacza, że skala tego zjawiska jest ogromna.

Jest to o tyle frustrujące, że już wcześniej pisałem o tym procederze, rekomendując pewne proste działania –  takie „dobre praktyki” dla osób planujących zainwestować swoje środki (i czas) w aktywa cyfrowe. Z artykułem, może zapoznać się tutaj https://www.osinski-legal.pl/7-podstawowych-zasad-jak-nie-stac-sie-ofiara-inwestycji-w-kryptowaluty-lub-tokeny/. Niestety, większość osób, które odzywa się do mnie, to już osoby poszkodowane przez przestępców. Zapytań o wsparcie prawne – weryfikację danego podmiotu i jego oferty zanim zostaną mu powierzone fundusze – miałem może dwa lub trzy. I w tych nielicznych przypadkach moja rekomendacja była negatywna – tzn. aby z danym podmiotem pod żadnym pozorem nie współpracować.

Obecnie, w relacjach poszkodowanych przejawiają się pewne wspólne, nowe elementy. Stąd uznałem, że to dobra okazja do odświeżenia sprawy, przekazania najnowszej wiedzy w tym obszarze oraz praktycznych rad jak zapobiegać ale także jak działać, gdy już utracilismy zainwestowane środki.

„Inwestycje w kryptowaluty” czyli kiedy powinna zapalić się czerwona lampka

Schemat działania zwykle przebiega podobnie i opiera się na wykorzystaniu specjalnie przygotowanej strony internetowej oraz na bezpośrednim kontakcie z potencjalną ofiarą przez komunikatory internetowe (Whatsup, Signal, Telegram etc.). Stałym elementem jest także przedstawianie się jako podmiot oferujący inwestycje w aktywa cyfrowe (kryptowaluty, tokeny etc.) o wysokiej stopie zwrotu.

Działania takich podmiotów charakteryzują następujące cechy szczególne, które powinny zwrócić naszą uwagę, zapalić „czerwoną lampkę” i skłonić do ostrożności i sceptycyzmu w zakresie tego co słyszymy w słuchawce telefonu od elokwentnego „doradcy”:

1. Kontakt odbywa się ZAWSZE przez ww. komunikatory zapewniające wysoką poufność. Już to powinno wzbudzić nasze podejrzenia ponieważ renomowane podmioty z branży usług finansowych, nawet jeśli mają siedzibę za zagranicą oraz zezwolenie na swoje działania od zagranicznego regulatora, to posiadają w Polsce czy to przedstawicielstwo czy agenta, z którym można i należy się spotkać. Na pewno natomiast, nie załatwiają spraw przez Telegram!. Inaczej mówiąc, jeśli nie ma możliwości spotkania z konkretnym człowiekiem w biurze to od razu powinniśmy podziękować za taką ofertę.
2. Standardem w takich sprawach jest, że sprawcy przygotowują odpowiednia stronę internetową oraz dokumenty mające ich uwiarygodnić i stworzyć wrażenie, że są oni instytucją finansową. Często można nawet zalogować się do panelu klienta aby śledzić stan swojego – fikcyjnego rzecz jasna – konta. W większości przypadków jednak jakość takiej strony oraz dokumentów jest niska i nie ma tam żadnych danych identyfikujących ten podmiot, osób zarządzających czy organu, który wydal zgodę na świadczenie przez niego usług finansowych. Warto więc przeszukać taką stronę czy dokumenty, w poszukiwaniu odpowiedzi na najprostsze ale ważne pytania: Z kim rozmawiam? Jaką formę prawną ma ten podmiot? Gdzie ma siedzibę i gdzie jest wpisany do rejestru? Kim są ludzie, którzy stoją za daną spółką? Z mojego doświadczenia, najczęściej nie ma takich informacji, gdyż przestępcy oczywiście nie chcą ich pokazywać, a po drugie, nie chce im się inwestować zbyt wiele pracy w tworzenie fikcyjnej, ale profesjonalnie wyglądającej witryny www.
3. Sprawcy działają pomału, spokojnie budując relację i zdobywając zaufanie swoich ofiar. Zaczynają od wyłudzania małych kwot aby z czasem, przejść do coraz większych. Zwykle działa to tak, że na początek przestępcy zadawalają się małą sumą np. 300 EUR i po np. 2-3 tygodniach informują, że przyniosła ona znakomite wyniki i obecnie saldo na koncie użytkownika wynosi np. 5000 EUR. Oczywiście, są to zyski całkowicie fikcyjne, które mają wyciszyć ew. wątpliwości i nieufność ofiary a następnie, zachęcić do następnych inwestycji. I tak niestety często się dzieje, gdyż z mojego doświadczenia i zdawanych mi relacji, poszkodowani zwykle w takim momencie, zachęceni pierwszym sukcesem, decydują się na zaangażowanie „w inwestycje” większego kapitału.
4. Po paru takich zasileniach konta w celu zwiększenia zaangażowania w inwestycje, zwykle przychodzi moment, gdy poszkodowani nie chcą już dalej zwiększać wielkości inwestycji lub po prostu chcą wypłacić zyski. Wtedy przestępcy, widząc, że ich relacja z ofiarą zmierza do finału, przejmują inicjatywę i stosują metodę „schock calls”, wymyślając pewne nagłe sytuacje, które rzekomo grożą utratą wszystkich środków, konsekwencjami podatkowymi czy nawet konwencjami karnymi. Dzwonią wtedy do inwestora z informacją o nagłej sytuacji, opisując zagrożenie dla jego inwestycji a nawet, dla niego osobiście. To sprawia, że taka osoba jest zagubiona, przestraszona, zaskoczona a dodatkowo, znajduje się pod presją czasu, gdyż przestępcy informują, że zagrożenie jest nagłe i potencjalne rozwiązanie (przelew określonych środków) musi nastąpić bez chwili zwłoki. Znowu, na podstawie rozmów z poszkodowanymi, najczęściej, raz czy dwa ulegają oni tej presji nagłego „zagrożenia” i przelewają kwoty, których przestępcy się domagają. I dopiero wtedy, gdy sytuacja się powtarza, a w dalszym ciągu nie mogą zobaczyć swoich środków, dociera do niech myśl, że coś jest tutaj nie tak i chyba padli ofiarą oszustwa. Te nagłe sytuacje wymyślane przez przestępców, które mają stworzyć pozór zagrożenia dla inwestora wyglądają zwykle tak:

• Informacja o tym, że bank prowadzący rachunek, na którym przechowywane są środki inwestora, dopatrzył się podejrzenia przestępstwa prania brudnych pieniędzy, w wyniku czego, konieczne jest wpłacenie np. „depozytu zabezpieczającego” lub depozytu na czas przeprowadzenia „specjalnego audytu AML” tych podejrzanych transakcji. W tym przypadku, przestępcy często wzbudzają u ofiary obawę, że jeśli sprawa nie zostanie szybko wyjaśniona (czytaj: dodatkowe środki nie zostaną wpłacone) to bank przekaże sprawę do właściwych organów, które rozpoczną postępowanie przeciwko tej osobie.
• Przestępcy polecają ofierze – w celu otrzymania zwrotu środków – dokonać parę skomplikowanych operacji (czasem przez panel klienta) z naciskiem aby „dokładnie wpisywać dane do przelewuł”. Następnie dzwonią do takiej osoby informując, że z jego/jej winy doszło do błędu, bank zablokował rachunek, a środki mogą ulec przepadkowi. Jedynym rozwiązaniem okazuje się znowu, niezwłoczne wpłacenie określonej kwoty jako depozytu zabezpieczającego na czas wyjaśnienia sprawy i przeprowadzenia specjalnej procedury weryfikacyjnej.
• Wykorzystywane jest także zagrożenie potencjalnymi konsekwencjami podatkowymi. Tzn. przestępcy dzwonią i informują o tym, że bank uznał, że posiadacz rachunku mógł dopuścić się przestępstw podatkowych i w związku z tym skieruje sprawę do polskich organów skarbowych oraz prokuratury. Jednym rozwiązaniem mogącym temu zapobiec jest, aby klient wpłacił  niezwłocznie „czasowy depozyt”, odpowiadający potencjalnym zyskom klienta będących przedmiotem domniemanego przestępstwa podatkowego, który przekona bank o tym, że klient nie ma złych zamiarów.

Oczywiście, wszystkie te powody są całkowicie absurdalne, fikcyjne i nie maja jakichkolwiek podstaw w przepisach prawa i praktyce stosowania prawa. Ale osoby nie będące prawnikami, nie muszą tego wiedzieć, a poza tym, istotą „schock calls” jest wykorzystanie pewnych mechanizmów psychologicznych. Wywołanie stanu obawy i niepokoju, w których człowiek traci jasność myślenia i podąża za sugestiami osoby, która przedstawia mu sposoby wyjścia z tej niespodziewanej, stresującej sytuacji. Tego rodzaju metody wykorzystywane są także w wyłudzeniach kierowanych przeciwko starszym osobom, gdy sprawcy dzwonią, przedstawiając się jako np. adwokat osoby bliskiej, która właśnie zabiła kogoś prowadząc pojazd, przebywa w areszcie i jednym rozwiązaniem jest pilne wpłacenie kaucji…

Blokada rachunku przez bank (instytucję zobowiązaną) na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy

W tym miejscu myślę, że warto jeszcze raz przypomnieć, jak wygląda procedura blokady rachunku lub wstrzymania transakcji dokonywana przez instytucję zobowiązaną (najczęściej bank ale także giełdy kryptowalut) na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (w skrócie „Ustawa AML”). Tak aby klienci takich instytucji wiedzieli jakie działania bank może podjąć, a jakich nie.

• Blokada rachunku lub wstrzymanie transakcji na rachunku odbywa się na podstawie art. 86 Ustawy AML i najczęściej inicjowana jest przed bank, który jako instytucja zobowiązana na podstawie tej ustawy, zobligowany jest do monitorowania transakcji na rachunkach prowadzonych dla swoich klientów.
• Gdy w wyniku takiego monitoringu (dokonywanego zwykle przez specjalne oprogramowanie), którego wyniki ocenia potem analityk d/s AML, bank nabierze podejrzenia, że dana transakcja może mieć związek z praniem brudnych pieniędzy lub finansowanie terroryzmu, to w pierwszej kolejności, bank może zwrócić się do posiadacza rachunku o wyjaśnienia.
• Gdy wątpliwości nie zostaną wyjaśnione lub bank uzna, że podejrzenie jest na tyle uzasadnione, że wyjaśnienia klienta nic nie wniosą, to wtedy bank przesyła do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej (zwany dalej „GIIF” lub „Generalnym Inspektorem”) zawiadomienie o zaistniałym przypadku. Generalny Inspektor dokonuje niezwłocznego potwierdzenia przyjęcia zawiadomienia. Bank natomiast dokonuje blokady rachunku przez wstrzymanie transakcji. Co istotne, taka tymczasowa blokada nie może trwać dłużej niż 24 godziny od daty ww. potwierdzenia przez GIIF przyjęcia zawiadomienia.
• Po przyjęciu zgłoszenia, Generalny Inspektor, jeśli uznaje je za uzasadnione, niezwłocznie przekazuje instytucji obowiązanej żądanie wstrzymania transakcji lub blokady rachunku na okres nie dłuższy niż 96 godzin. Równocześnie, zawiadamia właściwego prokuratora o podejrzeniu prania brudnych pieniędzy lub finansowani terroryzmu.
• Prokuratura po otrzymaniu zgłoszenia od GIIF powinna niezwłocznie podjąć decyzję o wydaniu postanowienia o zablokowaniu rachunku lub wstrzymaniu transakcji, na czas nie dłuży niż 6 miesięcy. Tak aby zmieścić się w terminie 96 godzin liczonych od daty przyjęcia zawiadomienia. W przypadku gdy prokuratura uzna że brak jest przesłanek do wydania takiego postanowienia, to blokada rachunku upada.

Jak widać, cała procedura trwa niezwykle szybko – max do 96 godzin i jak widać, to do prokuratury należy decyzja, czy zastosowanie blokady rachunku lub wstrzymanie transakcji jest uzasadnione czy też nie. Jeśli w tym terminie bank nie otrzyma takiego postanowienia, to jest jego obowiązkiem zwolnić blokadę na rachunku.

Jak widać, nie ma tutaj jakiejkolwiek mowy o jakichś depozytach czy opłatach w celu dokonania weryfikacji AML. Co więcej, nie jest rolą banku rozstrzygać, czy mamy do czynienia z przestępstwem skarbowym lub może praniem brudnych pieniędzy. Bank, jeśli ma w tej kwestii wątpliwości i nie są one wyjaśnione przez klienta, to ma obowiązek zastosowania ww. procedur i wykonania decyzji prokuratury zawartej w postanowieniu o blokadzie rachunku lub odmawiającej takiej blokady.

Wreszcie, warto tutaj dodać dla pełnego obrazu, że bank, jeśli ma wątpliwości co do transakcji dokonywanej przez posiadacza rachunku, zawsze może wypowiedzieć umowę i oddać środki klientowi. Nawet mimo, że prokurator nie znalazł przesłanek dla blokady, jeśli uznaje, że jego działania charakteryzują się, wyższym poziomem ryzyka niż akceptowany przez daną instytucję.

Ostrożnie z ofertami firm zajmującymi się „odzyskiwaniem utraconych kryptowalut”!

Pewnym nowym elementem, z którym spotkałem się ostatnio w zgłoszeniach od osób poszkodowanych, jest to, że szukając pomocy trafiają one w Internecie na oferty firm zajmujących się „odzyskiwaniem utraconych kryptowalut”. Zdarzało się nawet, że sami przestępcy, którzy wyłudzili od ofiar pieniądze, kierowali swoje ofiary do takich podmiotów – twierdząc, że to bank lub dana giełda wymiany kryptowalut (na której zainwestowali fundusze inwestora) jest winna ich problemów i że potrzebują wsparcia prawnego. Oczywiście, kończyło się to wyłudzeniem następnych pieniędzy…

Trzeba tutaj powiedzieć otwarcie jedną rzecz: nie ma jakiegoś magicznego sposobu, technicznej „tajemnej wiedzy” aby odzyskać krypto aktywa czy pieniądze wyłudzone przez sprawców takich przestępstw. Szanse odzyskanie takich środków nie są duże, ale istnieją. Jednak, aby jakiekolwiek szanse mieć, to nie ma co wierzyć w oferty cudownego „odzyskania kryptowalut” tylko zacząć od rzeczy najprostszych tj.:

• złożenia zawiadomienia o przestępstwie;
• zabezpieczenia dowodów;
• złożenia wniosków o konkretne czynności dowodowe i środki zabezpieczające (jest to prawo poszkodowanego);
• weryfikacja czy organy ścigania podjęły te działania.

Z mojego doświadczenia wynika, że nie ma przestępstw doskonałych oraz nieomylnych sprawców. Zawsze postawiają oni po sobie jakieś ślady, a poza tym jak każdy, popełniają błędy. Nawet jeśli używają rozmaitych i wyrafinowanych sposób technicznych aby ukryć swoją tożsamość, to zawsze jednak jakieś ślady pozostają, z których najcenniejszymi są konta bankowe wykorzystywane do przelewów. Celem przygotowania i złożenia takiego zawiadomienia jest zgromadzenia ww. śladów czyli materiału dowodowego i przekazanie go organom ścigania. Oczywiście, prawdą jest, że są to bardzo trudne sprawy dla prokuratury i policji z powodu niezwykle utrudnionej identyfikacji sprawców i niechętnie się nim zajmują, ale z doświadczenia mogę powiedzieć, że te same organy mają moim zdaniem środki prawne i techniczne, które raz uruchomione mogą przynieść efekty. Jednak, aby te środki uruchomić konieczna jest presja na Policje i Prokuraturę aby podjęła konkretne działania. Prawidłowe i rzeczowe zawiadomienie o przestępstwie wraz z materiałem dowodowym i wnioskami dowodowymi złożone przez poszkodowanego jest właśnie taką presją. A gdy jeszcze takie zawiadomienia będą licznie spływać od poszkodowanych, będę się oni organizować i dopytywać prokuratora nadzorującego, o  to, co się dzieje w ich spawie – co jest świętym prawem poszkodowanego wynikającym z przepisów Kodeksu Postepowania Karnego – to może okazać się, że prokuratura będzie gotowa i we właściwym miejscu gdy przestępcy popełnią błąd, a on prędzej czy później musi się zdarzyć.

Zawiadomienie o przestępstwie – co i jak napisać?

Zawiadomienie o przestępstwie jest w zasadzie prostym dokumentem, nie wymagającym znaczących formalności. Powinno ono spełniać jedynie wymogi dla pisma procesowego, które wynikają z art. 119 Kodeksu postępowania karnego czyli:

• oznaczenie organu, do którego jest skierowane (oznaczenie jednostki Policji lub Prokuratury wraz z adresem),
• oznaczenie oraz adres wnoszącego pismo,
• opisanie sprawy, której dotyczy zawiadomienie (w miarę potrzeby z uzasadnieniem),
• datę i podpis składającego pismo.

Co do zasady, zawiadomienie o przestępstwie możemy złożyć w każdej jednostce Policji lub Prokuratury w kraju. Można to zrobić osobiście, mailem lub poczta. Tyle teoria. Ja jednak rekomenduję nie składać takiego zawiadomienia na lokalnym komisariacie właściwym dla naszego miejsca zamieszkania, ale aby przesłać go do Prokuratury Krajowej, Departament ds. Korupcji i Przestępczości Zorganizowanej, Zespół ds. Terroryzmu i Cyberprzestępczości. Już tam już zdecydują, która jednostka prokuratury jest właściwa i prześlą do niej zawiadomienie o przestępstwie, a stronę poinformują o tej decyzji.

Istotne jest, przygotowując zawiadomienie, aby rzeczowo opisać najważniejsze fakty i dołączyć do zawiadomienia materiał dowodowy, który te fakty potwierdza (np. korespondencję email, nagrania rozmów tel. czy potwierdzenia przelewów).

Gdy zawiadomienie o przestępstwie sporządza sam poszkodowany, bez udziału profesjonalnego pełnomocnika (np. adwokata) to nie musi go uzasadniać, a tym bardziej wskazywać jakiego rodzaju przepisy kodeksu karnego wyczerpały działania sprawców. Dla zainteresowanych, podaję jednak poniżej parę podstawowych przepisów karnych, z którymi najczęściej mamy do czynienia, w tego typu przestępstwach:

art.  286 § 1 ustawy Kodeks Karny

Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

art. 171 ust. 1 i 3 ustawy – Prawo bankowe

1. Kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 20 000 000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 5.
2. Tej samej karze podlega także ten, kto dopuszcza się czynu określonego w ust. 1 lub 2 działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.

  art. 287 i art. 290–296 Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych

1. Kto bez wymaganego zezwolenia lub wbrew warunkom określonym w ustawie wykonuje działalność polegającą na lokowaniu w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe, aktywów osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, zebranych w drodze propozycji zawarcia umowy, której przedmiotem jest udział w tym przedsięwzięciu, podlega grzywnie do 10 000 000 zł i karze pozbawienia wolności do lat 5.
2. Tej samej karze podlega także ten, kto dopuszcza się czynu określonego w ust. 1, działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej.

art. 295.

Kto bez wymaganego zezwolenia albo wpisu do rejestru wykonuje działalność, o której mowa w art. 32 ust. 2, art. 45 ust. 1, 1a, 2 lub 2a, art. 70e ust. 1 lub art. 209, podlega grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 5, albo obu tym karom łącznie

art. 178 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o Obrocie Instrumentami Finansowymi

Kto bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym w inny sposób określony w ustawie, prowadzi działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, podlega grzywnie do 5.000.000 zł.

art. 150 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych

Kto, nie będąc uprawnionym, prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych lub w zakresie wydawania pieniądza elektronicznego, podlega grzywnie do 5.000.000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie.

Najczęstszą kwalifikacją prawną w tego typu sprawach jest oszustwo czyli art. 286 Kodeksu Karnego, które sprowadza się do tego, że sprawcy, wyłudzają do ofiar pieniądze pod pozorem „inwestycji w kryptowaluty” podczas, gdy żadnych inwestycji w rzeczywiści nie ma. Sprawcy chcą jedynie wyłudzić od ofiar jak najwięcej pieniędzy. W zależności od modus operandi przestępców, ich działania mogą wypełniać także znamiona innych wymienionych powyżej czynów zabronionych. Ustalenie dokładnej kwalifikacji prawnej, jest jednak zadaniem dla prokuratury a nie dla poszkodowanego, składającego zawiadomienie o przestępstwie.

Wnioski końcowe

Rynek aktywów cyfrowych to niezwykłe miejsce, gdzie można spotkać wyjątkowe pomysły, projekty i niebanalnych ludzi, z pasją do nowych technologii. Jednak ten świat kryptowalut, tokenów, DAO, zdecentralizowanych giełd czy NFT, przyciąga także osoby, które nie mają dobrych zamiarów. Chcą wykorzystać łatwowierność innych oraz niebywały hype, który kryptowaluty obecnie przeżywają. Tym bardziej, gdy mierzymy się z problemem wysokiej inflacji, która zjada nasze oszczędności, kryptowaluty wydają się wielu osobom szansą na ochronę swoich oszczędności. Tym, którzy rozważają zaangażowanie się w handel aktywami cyfrowymi polecam zachowanie chłodnego myślenia, daleko posuniętą ostrożność, szczególnie co do ofert rozmaitych doradców, infuencerów czy „traderów” .

Paweł Osiński – Adwokat specjalizujący się w obszarze aktywów cyfrowych, przestępczości gospodarczej i praktyki stosowania przepisów dot. prania brudnych pieniędzy.

Takie mniej więcej pytanie postawiłem w tekście z 27 września 2019 roku, opublikowanym na moim blogu adwokackim. Dla przypomnienia sprawy, link do wpisu można znaleźć tutaj: https://www.osinski-legal.pl/spolka-cypryjska-przed-polskim-sadem-za-nieuregulowane-naleznosci-dotyczace-obslugi-spolki-na-cyprze-odpowiada-jej-beneficjent-rzeczywisty/

Pytanie wiązało się ze sprawą jaką kancelaria wytoczyła byłemu już oczywiście klientowi – osobie fizycznej – którą przez ok dziesięć lat obsługiwałem w zakresie założenia i obsługi pewnej spółki z siedzibą za granicą. W poniedziałek 20 grudnia 2021 roku, w Sądzie Okręgowym w Warszawie zapadł prawomocny wyrok w tej sprawie, oddalający apelację pozwanego i w pełni podtrzymujący nasze stanowisko wyrażone w pozwie. Zatem mogę potwierdzić już postawione we wrześniu 2019 roku założenie: tak, beneficjent rzeczywisty spółki odpowiada za należności dotyczące obsługi prawnej tej spółki. Obsługi prawnej, którą oczywiście on zlecał, autoryzował i nadzorował.

Wyrok Sądu Okręgowego 

Sąd Okręgowy w Warszawie całkowicie oddalił prezentowaną przez pozwanego linię obrony, która opierała się głownie na kwestionowaniu legitymacji czynnej Powoda oraz legitymacji biernej Pozwanego. Czyli innymi słowy,  polegała ona na tym, że pozwany twierdził, że nie łączy nas jakakolwiek współpraca (relacja doradca – klient) a pozywać powinienem – jeśli już – to może Spółkę, ale na pewno nie jego. Sąd Okręgowy słusznie uznał jednak, że pomiędzy stronami istniała długoterminowa współpraca, do której należy stosować przepisy o zleceniu tj. art. 750 Kodeksu Cywilnego i zasądził roszczenie w całości wraz z kosztami za obydwie instancje.

Ustalenie relacji doradca – klient: co jest istotne

Istotną kwestią w tej sprawie, mającą znaczenie nie tylko dla osób, które mogą znajdować się w podobnych sporach ale przede wszystkim dla osób świadczących usługi doradcze (adwokaci, doradcy podatkowi etc.) jest to, że Sąd Okręgowy potwierdził naszą argumentację dotyczącą faktu, że w przypadku zmiany przez doradcę formy prowadzenia działalności (np. w przypadku rozejścia się wspólników i założenia nowej spółki – kancelarii), gdy praktyką jest, że klient podażą niejako za swoim doradcą, z którym ma relacje opartą na zaufaniu, to pozwany nie może kwestionować potem takiej stałej współpracy, tylko na podstawie tego, że zaszła taka formalna zmiana po stronie jego doradcy.

Chodzi, o taką sytuację gdy klient milcząco akceptuje, że jego doradca pracuje teraz pod „nową marką”, płacąc jego faktury wystawione już z nowego podmiotu, korespondując z nim z nowego adresu mailowego, a następnie, gdy w pewnym momencie, planuje rozstać się z doradcą, przestaje po prostu płacić jego faktury argumentując, że przecież my „nie współpracujemy”.

Trzeba przyznać tutaj uczciwie, że najlepszym zabezpieczeniem jest, gdy każde zlecenie potwierdzone jest z klientem pisemnie. Czego, zresztą zasady wykonywania zawodu adwokata przyjęte przez Naczelną Radę Adwokacką od nas wymagają. I słusznie, czego jako adwokat z wieloletnim doświadczeniem bardzo pilnuje. Ale w praktyce, może się czasem zdarzyć  np. w związku z takimi zmianami formy działalności czy z dużą dynamiką spraw prowadzonych dla stałego klienta, że takiego dokumentu zabraknie. I wtedy może się okazać, że nagle klient nas nie zna i nie przypomina sobie, że współpracujemy razem od paru lat… Tak bywa.

Dokumenty w jęz. angielskim przed sądem – tłumaczyć czy nie?

W sprawie występował jeszcze jeden ciekawy element, na który warto zwrócić uwagę, gdyż może ułatwić prowadzenie spraw tam gdzie występują spółki z siedzibą za granicą, a zatem pojawiają się dokumenty zagraniczne w innym języku. Sąd Okręgowy potwierdził, że warte rozważenia i zastosowanie w sprawie jest, stanowisko twierdzące, że Sąd nie ma na podstawie art. 256 K.p.c. ( „Sąd może zażądać aby dokument w języku obcym był przełożony przez tłumacza przysięgłego”) obowiązku tłumaczenia za każdym razem dokumentu w języku obcym. Przed taką decyzją, Sąd powinien ustalić czy sąd, strony oraz ich pełnomocnicy znają język, w którym dokument został sporządzony (tu chodziło o jez. angielski). I jeśli tak jest, to może dopuścić ww. dokumenty bez tłumaczenia. W tej spawie tak właśnie było, gdyż już z korespondencji wynikało, że pozwany jak i powód korespondowali z dyrektorem zagranicznej spółki w jęz. angielskim.

Pogląd ten jest prezentowany w komentarzu pod red. Małgorzaty Manowskiej, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. art. 1-505 (38), wyd. III. Podobne stanowisko wyrażone jest w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II CSK 428/13. Takie podejście należy uznać zdecydowanie za pozytywne, przyspieszające postępowanie i odchodzące od sformalizowanych procedur na rzecz dążenia do efektywnego i szybkiego wyjaśnienia sprawy. W praktyce współczesnego obrotu gospodarczego jest bowiem tak, że w wielu przypadkach, rejestry spółek nawet z krajów nie anglojęzycznych, pozwalają na pobieranie urzędowych dokumentów w języku angielskim (np. Cypr, Niemcy czy Estonia). Znajomość jez. anielskiego jest także dość powszechna u profesjonalnych prawników, stron, ale także u sędziów. Zatem nie ma powodu aby – w każdym wypadku – tracić czas i koszty na tłumaczenie dokumentów – tym bardziej tak prostych w treści, jak dokumenty rejestrowe, gdy z okoliczności w sprawie wynika, że strony korespondowały po angielsku.

Ile trwało postępowanie

Jeszcze na marginesie przedmiotu sprawy warto parę słów poświecić temu ile taka sprawa trwała, aby na jej przekładzie określić kondycje wymiaru sprawiedliwość w Polsce. Pozew został złożony 1 sierpnia 2018 roku. Wyrok pierwszej instancji został wydany 11 września 2019 roku. Sąd Okręgowy rozpoznał apelację na rozprawie 20 grudnia 2021 roku. I to tylko dlatego, że rozpoznał sprawę poza kolejnością (za co bardzo dziękuję!) o czym poinformował w piśmie, dodając, że obecnie w SO w Warszawie rozpoznawane są sprawy, które wpłynęły w 2019 roku (tutaj apelacja wpłynęła w lutym 2020 roku). Wszystkich rozpraw odbyło się może razem pięć. Czyli łącznie w tej raczej nieskomplikowanej sprawie (nie trzeba przesłuchiwać np. 30 świadków, zlecać pomocy prawnej czy opinii biegłego) na prawomocny wyrok trzeba było czekać 3 i pół roku. To jest moim zdaniem miara kondycji, w jakiej znajduje się obecnie w Polsce wymiar sprawiedliwości. I nie jest to bynajmniej wina sędziów ale tych którzy nieustanie ten wymiar „reformują”.

Paweł Osiński

Adwokat

Moim klientom zawsze powtarzam, że to czego najbardziej powinni się obawiać ze strony systemu podatkowego to nie ta czy inna stawka podatku, ale niestabilności i bylejakości w zakresie stanowienia i stosowania przepisów prawa podatkowego. Bo do danej stawki podatkowej można się jakoś w końcu dostosować (np. podnosząc ceny), ale do nieprzewidywalności systemu – a mówiąc konkretnie, ludzi którzy ten system tworzą i obsługują, nie da się dostosować. Ja przynajmniej nie znam takiego sposobu. No, może po za radykalnym i nie łatwym przeniesieniem przedsiębiorstwa za granicę.

Ale do rzeczy. Już od 1.1.2015 roku są z nami regulacje dot. kontrolowanych spółek zależnych (dalej zwane „CFC”) regulacje, które w określonych warunkach nakazują włączać do podstawy opodatkowania u polskich rezydentów podatkowych dochód spółek oraz innych podmiotów zagranicznych (m.in. fundacji). Niezależnie od tego, iż podmioty te są podatnikami, podlegającymi opodatkowaniu w kraju swojej siedziby. Regulacje te mają na celu utrudnienie zakładania zagranicznych spółek (fundacji itp.) w krajach o znacząco niższej niż polska stawkach podatkowych, co mogłoby prowadzić do nieuzasadnionych oszczędności w zakresie podatku dochodowego.

Przepisy te były już od tego czasu kilkakrotnie nowelizowane wprowadzając jako oficjalny termin „zagraniczną jednostkę kontrolowaną”. Także teraz, czyli z dniem 1 stycznia2022 roku, w którym wejdzie w życie grupa regulacji znanych pod nazwę „Polski Ład”, ustawodawca nas nie zawiódł i  serwuje nam kolejną nowelizację w tym obszarze.

Nowy ład – nowe przepisy o CFC

Wprowadzi ona nową definicję „zagranicznej jednostki kontrolowanej”, odnoszącą się m.in. do zagranicznych spółek (art. 30f ust. 1 pkt.2 Ustawy PDOF, art. 24 ust. 1 pkt. 2 Ustawy PDOP). Zmiana ta będzie polegać na tym, że fraza:

„(…) nieposiadające siedziby, zarządu ani rejestracji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w których podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi, posiada, bezpośrednio lub pośrednio, udział w kapitale, prawo głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających lub prawo do uczestnictwa w zysku, w tym ich ekspektatywę, lub w których w przyszłości będzie uprawniony do nabycia takich praw, w tym jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji, trustu lub innego podmiotu albo stosunku prawnego o charakterze powierniczym, lub nad którymi podatnik sprawuje kontrolę faktyczną”

zostanie zastąpiona przez:

„(…) nieposiadające siedziby, zarządu ani rejestracji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w których podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi lub innymi podatnikami mającymi miejsce zamieszkania albo siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiada, bezpośrednio lub pośrednio, udział w kapitale, prawo głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających lub prawo do uczestnictwa w zysku, w tym ich ekspektatywę, lub w których w przyszłości będzie uprawniony do nabycia takich praw, w tym jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji, trustu lub innego podmiotu albo stosunku prawnego o charakterze powierniczym, lub nad którymi podatnik sprawuje kontrolę faktyczną;”

Zmiana ta spowoduje, że przekroczenie progu 50% (odnoszonego do udziałów w kapitale,  prawa głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających oraz do prawa do zysku) spowoduje uznanie podmiotu za „zagraniczną jednostkę kontrolowaną” nie tylko wtedy, gdy udziały w spółce (ponad 50%) są w rękach podatnika oraz powiązanego z nim podmiotu (posiadających, przykładowo, 35% oraz 20% udziałów w spółce zagranicznej), lecz także wtedy gdy zamiast takiego podmiotu powiązanego występowałby podmiot nie spełniający kryterium powiązań. Przepis ten zatem objąłby swoim zakresem, m.in., takie sytuacje, w których dwie osoby „powiązane” ze sobą jedynie poprzez kontakty towarzyskie decydują się na objęcie udziałów w spółce zagranicznej, w taki sposób, że suma tych udziałów przekracza 50%.

Jest to zmiana, której celem było zapewne „uszczelnienie” (które to już z kolei…) regulacji dotyczących zagranicznej jednostki kontrolowanej.  W praktyce jednak to sztukowanie może doprowadzić do nieoczekiwanych rezultatów. Otóż, nabycie lub objęcie nawet niewielkiej liczby udziałów w zagranicznej spółce może prowadzić do konieczności wykazania odpowiedniej części jej dochodów jako dochody otrzymane od zagranicznej jednostki kontrolowanej. Z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że przepis ten będzie prowadzić do licznych sporów z organami podatkowymi. Patrząc na tę nowelizację z trochę szerszej perspektywy, to w zasadzie wygląda na to, że preferowanym przez ustawodawcę rozwiązaniem byłoby chyba, aby za każdym razem, gdy polski rezydent zakłada spółkę za granicą to zgłaszał ją w kraju jako CFC.

Nowelizacja z 2019 roku

Jednak poza zmianami, które wchodzą w życie 1 stycznia 2022 r., warto zwrócić uwagę na ciekawą nowelizację, odnoszącą się do tego samego przepisu, która weszła w życie jeszcze w roku 2019. Wtedy bowiem kryteria, nakazujące uznanie określonego podmiotu za jednostkę kontrolowaną zostały uzupełnione o kryterium rejestracji:

„(…) nieposiadające siedziby, zarządu ani rejestracji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.

W obowiązującej do 31 grudnia 2018 roku wersji ustawy kryterium to odwoływało się jedynie do „siedziby” oraz do „zarządu”.

Zmiana ta spowodowała, odczytując ww. przepis literalnie, że posiadanie w Polsce rejestracji – nawet jeżeli zarząd spółki znajduje się poza granicami kraju wyłącza stosowanie przepisów o zagranicznej jednostce kontrolowanej. Jest to o tyle zaskakujące, że samo posiadanie przez spółkę rejestracji w Polsce – jeżeli jej zarząd znajduje się za granicą – co do zasady nie oznacza, że taka spółka staje się rezydentem podatkowym w Polsce. Innymi słowy, możliwa jest taka sytuacja, w której spółka zarejestrowana w Polsce, nie będzie podlegała PDOP w Polsce jako tutejszy rezydent podatkowy (np. ponieważ zarząd przebywa na stałe za granicą i tam jest wykonywane są czynności zarządu), a zarazem, nie będzie podlegała regulacjom o zagranicznych jednostkach kontrolowanych.

Warto tutaj przypomnieć, że nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu podlega się, jako tzw. rezydent podatkowy, wtedy gdy posiada się „siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” (art. 3 ust. 1 Ustawy PDOP). W tym przedmiocie także od 1 stycznia 2022 roku możemy liczyć na zmiany, gdyż będzie obowiązywał przepis art. 3 ust. 1a Ustawy PDOP, określający (w sposób daleki od precyzji), jak należy rozumieć słowo „zarząd”:  „Podatnik ma zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej między innymi, gdy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są prowadzone w sposób zorganizowany i ciągły bieżące sprawy tego podatnika (…)”

Spółka w Polsce, zarząd za granicą

W praktyce, w przypadku, w którym spółka prowadzi swoją działalności w innym niż Polska kraju – z którym Polska zawarła umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania (UPO) – przy ustalaniu kraju rezydencji podatkowej często wykorzystuje się tzw. tie-breaking rules, tj. zestaw reguł zapisanych z reguły w art. 4 UPO, odnoszących się do miejsca faktycznego zarządu.

Przykładowo: „Jeżeli stosownie do postanowień Ustępu 1, osoba nie będąca osobą fizyczną ma siedzibę w obu Umawiających się Państwach, to uważa się ją za mającą siedzibę w tym Państwie, w którym znajduje się miejsce jej faktycznego zarządu” (UPO Polska – Cypr).  Pojęcie „faktycznego zarządu” często jest tłumaczone w sposób zbieżny z treścią ww. art. 3 ust 1a Ustawy PDOP. Przykładowo w wyroku NSA z 18.11.2016 r. (II FSK 2475/14) czytamy: „ (….) rozumiane jest jako miejsce faktycznego zarządu to, w którym odbywa się bieżące prowadzenie spraw (…)”.

W konsekwencji należy uznać, że spółka posiadająca w Polsce jedynie tzw. adres rejestrowy, tj. będąca zarządzana z innego kraju (miejsce faktycznego zarządu w powyższym rozumieniu może znajdować się, przykładowo, na Cyprze, Węgrzech czy w Szwajcarii) nie podlega w Polsce ani nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, ani regulacjom o zagranicznych jednostkach kontrolowanych.  

Takie są efekty tworzenia przepisów na kolanie a potem, ich uszczelniania. To zresztą adekwatne słowo do polskiego systemu podatkowego, który widzę jako dziurawy, przerdzewiały, niesterowny tankowiec, po licznych przeróbkach i generalnych remontach. Taki ORP „Orzeł” podatków – nasz jedyny, wiecznie remontowany okręt podwodny –  na którym podobno marynarze boją się pływać. Zostawiając sarkazm na boku, myślę, że prawdopodobnym scenariuszem jest to, że te przepisy o CFC w praktyce będą bardzo trudne do stosowania dla organów podatkowych. A podatnicy, którzy mają racjonalne plany na biznes międzynarodowy, przy zachowaniu standardowej ostrożności w sprawach podatkowej, będą mogli bez obawy zakładać spółkę za granicą i decydować o rozwoju na nowych rynkach.

Paweł Osiński

Adwokat

Jacek Pukaluk

Doradca podatkowy

Przedsiębiorstwa wybierają się na rynek giełdowy zwykle zawsze z tego samego powodu: dla pieniędzy. Patrząc na sprawę trochę dokładniej, najczęściej chodzi o możliwość pozyskania kapitału na dalszy rozwój biznesu (np. poprzez emisję akcji czy obligacji) ale czasem wprowadzenie akcji do obrotu giełdowego ma na celu, aby udziałowcy spółki mogli z niej „wyjść”. To znaczy wyjść z biznesu, który założyli i prowadzili przez szereg lat z konkretną sumą pieniędzy, przekazując go nowym właścicielom – akcjonariuszom spółki, której akcje są notowane na giełdzie.

Bycie spółką notowaną na rynku giełdowym to także większa wiarygodność. Często jest tak, że przedsiębiorca otrzymuje od funduszu inwestycyjnego ofertę brzmiącą w ten sposób, że zainwestujemy w twoją firmę, ale akcje twojego przedsiębiorstwa musza być dopuszczone do obrotu na rynku publicznym – czyli na którymś z rynków Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie (dalej „GPW”).

Trzy drogi na Giełdę Papierów Wartościowych

Możemy wyróżnić w zasadzie trzy sposoby uzyskania statusu spółki notowanej na giełdzie:

• Podstawowy, czyli po prostu złożenie odpowiedniego wniosku do Giełdy Papierów Wartościowych, czemu towarzyszy wypełnienie licznych wymogów formalnych oraz niełatwa i długa procedura.
• Połączenie, gdy spółka, która planuje wejść na giełdę, zamiast przechodzić całą ww. żmudną procedurę, łączy się z podmiotem, którego akcje są juz w obrocie na rynku giełdowym, w ten sposób, że przejmuje tę spółkę, wnosząc do niego swoje przedsiębiorstwo.
• Przejęcie kontroli nad spółką giełdową poprzez zakup pakietu akcji tej spółki i następnie wniesienie do niej swojego przedsiębiorstwa lub po prostu rozpoczęcie nowego rodzaju działalności w tej spółce. O tym sposobie będziemy tutaj mówić.

Alternatywny rynek obrotu NewConnect na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie

Tytułem wstępu, większość informacji podanych w tym artykule odnosi się zarówno do głównego rynku GPW jak i do rynku alternatywnego NewConnect, ale w związku z tym, że większość mojego doświadczenia zawodowego wiąże się jednak ściśle z rynkiem NewConnect to do niego w przeważającej mierze będę się odnosił.

Rynek NewConnect, mówiąc precyzyjnie, nie jest „rynkiem regulowanym” ale tzw. rynkiem zorganizowanym, mającym status alternatywnego systemu obrotu. Często nazywany jest „małą giełdą” jako, że dedykowany jest dla podmiotów, które zaczynają przygodę z rynkiem kapitałowym. To jest moim zdaniem, nie wchodząc w niuanse prawne miedzy rynkiem „regulowanym” a „zorganizowanym” dobre określenie dla NewConnect. To przedsionek „dużej” giełdy czyli rynku regulowanego GPW. Ryzyko jest tutaj większe niż na głównym parkiecie – jako, że mamy do czynienia z debiutantami, ale mimo wszystko, obowiązują tutaj liczne regulacje właściwe dla głównego parkietu GPW.

NewConnect – burzliwe początki…

Z rynkiem NewConnect jestem związany de facto od samego początku jego istnienia tj. od 2007 roku. Uczestniczyłem w licznych debiutach, połączeniach spółek notowanych na tym rynku czy właśnie przejęciach spółek, z czym wiązało się wprowadzenie nowego przedsiębiorstwa lub zmiana profilu spółki.

Na samym początku swojej historii NewConnect to było bardzo barwne miejsce. Wtedy, jak mówili złośliwi maklerzy można było tam wprowadzić nawet budkę z kebabem. To dość sarkastyczna ocena, ale po tym co wtedy widziałem, to jednak trochę uzasadniona, bo widziałem na tym rynku już naprawdę wiele. Spółki, które w ciągu paru godzin zyskiwały wycenę większą od Orlenu, zbiorowe wyrzucenie z rynku ok 40 spółek spółek-zombie za brak wypełniania obowiązków raportowych czy niesławny debiut – a potem upadek – spółki oferującej „drzwi do wieczności”. Warto także przypomnieć, że przez parę lat rynek NewConnect nadzorował jako dyrektor ds. rozwoju, nie kto inny jak Emil Stępień, obecnie aktywny producent filmów rozrywkowych, często goszczący na łamach prasy.

Ale to już historia i obecnie, rynek NewConnect to zdecydowanie bardziej wymagające miejsce i trzeba przyznać, że GPW pilnuje, a przynajmniej bardzo się stara, aby podmioty tam notowane wypełniały obowiązki właściwe dla rynku zorganizowanego. Aczkolwiek, patrząc na np. aktualne plany głośnej Ekipy, której spółka Ekipa Holding planuje debiut na rynku NewConnect (zresztą w drodze przejęcie odwrotnego) na zawrotnej wycenie 250 000 000 PLN, to podkreślić należy, że wciąż jest to miejsce dla tych którzy akceptują „zwiększony apetyt na ryzyko”.

Obiektywnie i już bez ironii, należy jednak przyznać, że Rynek NewConnect jest to miejsce na rynku kapitałowym postrzegane jako racjonalny etap w rozwoju przedsiębiorstwa. Fakt, że akcje spółki są notowane na rynku zorganizowanym przez GPW niewątpliwie zwiększa wiarygodność takiego podmiotu, pozwala na uzyskanie wiarygodnej wyceny, otwiera szerzej dostęp do kapitału oraz możliwość sprzedaży akcji przez założycieli przedsiębiorstwa, którzy teraz stają się właścicielami akcji notowanych na rynku giełdowym.

Rynek NewConntect – obowiązki dla emitentów

Tym, którzy zastanawiają się nad tym czy i jak zadebiutować na tym parkiecie, chciałbym  po krótce nakreślić obowiązki związane z posiadaniem spółki, której akcje są dopuszczone do obrotu na alternatywnym rynku giełdowym GPW NewConnect. A tych jest wiele.

Punktem wyjścia do ich przedstawienia powinno być to, że jest to całkowita zmiana jakościowa w stosunku do prowadzenia „prywatnego” biznesu, czyli np. sp. z o.o. gdzie jesteśmy jedynym wspólnikiem czy np. z „kolegą”. W takiej prywatnej spółce, w zasadzie – oczywiście w granicach prawa – możemy robić co chcemy. Czyli zdecydować, z dnia na dzień, o podwyższeniu kapitału i zaproszeniu nowych wspólników do spółki, o zmianie przedmiotu działalności czy o nowej, ryzykownej inwestycji za granicą  a następnie, o jej zamknięciu i spisaniu na straty.

W spółce publicznej, czyli takiej, której akcje zostały dopuszczone od obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych (NewConnect jest jednym z rynków obrotu organizowanym przez GPW) taka swoboda jest już niemożliwa. Gdy akcje naszej spółki zostają dopuszczone do obrotu na rynku giełdowym, oznacza to, że kupują je inwestorzy, którzy stają się akcjonariuszami naszej spółki i w zasadzie współwłaścicielami naszego wspólnego przedsiębiorstwa. To podlega określonym, rozbudowanym  przepisom i specyficznej ochronie prawnej, która istotnie ogranicza (czy też mówiąc inaczej reguluje) działania takiej spółki, jej akcjonariuszy oraz zarządu.

Wymieniłbym następujące, najważniejsze obowiązki, które wiążą się z funkcjonowaniem jako emitent akcji na rynku NewConnect:

• obowiązek informacyjny, który oznacza, że spółka notowana na giełdzie ma obowiązek niezwłocznego podania do publicznej wiadomości za pomocą specjalnych kanałów (systemy EBI i ESPI) wszelkich tzw. informacji poufnych. Czyli informacji mających istotne znaczenie dla funkcjonowania spółki, które mogą mieć wpływ na kurs akcji spółki i które nie są publicznie dostępne czyli inaczej mówiąc, o których wiedzę mają tylko osoby zarządzające spółką. Chodzi o to, aby zapewnić wszystkim uczestnikom rynku – akcjonariuszom spółki czy osobom być może zainteresowanym inwestycją w akcje spółki – równy dostęp do informacji o najistotniejszych sprawach dla spółki. Oczywiste jest, że osoby zarządzające spółką mają najszybszy i najpełniejszy dostęp do tych informacji i dlatego kluczowe jest aby wszyscy uczestnicy rynku kapitałowego mieli zapewniony pełny i równy dostęp do tych informacji. Jednym z najistotniejszym aktów prawnych w tym zakresie jest tzw. Rozporządzenie MAR Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 16 kwietnia 2014 w sprawie nadużyć na rynku. Większość przestępstw związanych z rynkiem giełdowym dotyczy właśnie manipulacji kursem akcji spółki przez np. podawanie nieprawdziwych informacji aby korzystnie wpłynąć na kurs, zatajanie informacji poufnych w celu dokonania korzystnych transakcji zanim dowie się o tym rynek, czy też naruszenie tzw. okresów zamkniętych (chodzi o zakaz dokonywania przez kadrę zarządzającą spółki transakcji w określonych przedziałach czasu jak np. przed publikacją danych finansowych).
• Obowiązek cyklicznego przekazywanie informacji o danych finansowych, który przejawia się w tym, że spółka musi zapewnić uczestnikom rynku – przede wszystkim akcjonariuszom – szeroki dostęp do informacji o sytuacji finansowej spółki poprzez publikowanie w określonych terminach, oraz wg. określonych standardów, dokumentów finansowych spółki (m.in. bilans, rachunek zysków i strat, komentarz zarządu, opinię audytora). Zwykle ten obowiązek przejawia się w raportach kwartalnych, półrocznych oraz rocznych.
• obowiązek dbania o interes akcjonariuszy, który zasadniczo wynika z kodeksu spółek handlowych, ale w przypadku spółek dopuszczonych do obrotu giełdowego nabiera jeszcze mocniejszej treści. Kluczowe jest, aby uświadomić sobie, że z faktu, że akcje naszego przedsiębiorstwa zostały dopuszczone do obrotu na rynku czy to regulowanym czy na NewConnect, wynika to, że nie dość, że mamy nagle rzeszę dodatkowych „wspólników” w spółce to jeszcze nad sobą organ regulacyjny, który patrzy nam na ręce. Akcjonariusze naszej spółki, mogą mieć odmienne wizje rozwoju spółki, oczekiwania co do jej działania, polityki informacyjnej czy sposobu podziału zysku. Każdemu z nich, nawet posiadającemu jedną akcję przysługują określone prawa. Prawa te, w szczególności w przypadku spółek giełdowych, stworzone zostały po to aby zapewnić równe traktowanie akcjonariuszy a zwłaszcza, aby chronić tzw. mniejszościowych akcjonariuszy przed dyktatem większości – czyli akcjonariuszy posiadający większościowe pakiety akcji. W rezultacie, szczęśliwy właściciel spółki, której akcje zostały dopuszczone do obrotu i który właśnie z powodzeniem, uplasował emisję akcji na parę/paręnaście milionów złotych, objętych przed drobnych inwestorów, musi mieć świadomość, że ci nowi akcjonariusze to dla niego dodatkowe obowiązki w zakresie zarządzania, raportowania oraz polityki informacyjnej.

Kiedy warto rozważyć drogę na skróty na NewConnect

Standardowa droga którą przebywa spółka – lub w zasadzie jej udziałowcy – którzy planują debiut na NewConnect wygląda tak:

• Etap planowania czyli odpowiedzi na pytania po co się na NewConnect wybieram.
• Etap porządków prawnych i księgowych. Czyli dopasowania prywatnego przedsiębiorstwa do standardów rynku regulowanego.
• Przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę akcyjną, której akcje mogą być notowane na rynku giełdowym. Najczęściej odbywa się to przez przekształcenie sp. z o.o. w spółkę akcyjną, ale często przybiera to także inna postać jak właśnie zakup akcji spółki notowanej już na rynku NewConnect i wniesienie do niej aportem przedsiębiorstwa czy połączenie.
• Przygotowania Dokumentu Informacyjnego czyli kluczowego, bardzo rozbudowanego dokumentu, który emitent powinien przywejściu na rynek NewConnect przedłożyć GPW do zatwierdzenia, a który zawiera w sobie najważniejsze informacje o spółce.
• Etap formalności związanych z przygotowaniem debiutu na rynku NewConnect, po tym gdy GPW zatwierdzi już Dokument Informacyjny, czyli zezwoli spółce na wejście na rynek.
• Debiut i rozpoczęcie notowań na NewConnect.

Całość może trwać ok 6 miesięcy lub często w praktyce trwa znacznie dłużej. Szczególnie czasochłonna może być procedura przygotowania Dokumentu Informacyjnego i następnie jego oceny i zatwierdzenia przez GPW. Dlatego, czasem warto rozważyć zastosowanie drogi na skróty czyli znalezienie spółki, której akcje są już dopuszczone do obrotu na rynku NewConnect i której właściciel chciałby zakończyć swoja przygodę z rynkiem giełdowym.

5 elementów, które należy uwzględnić przy wejściu na NewConnect kuchennymi drzwiami

Gdy już zdecydujemy się na drogę na skróty poprzez zakup spółki, której akcje są już notowane na rynku NewConnect to prace z tym związane podzieliłbym na pięć (5) etapów:

• Poszukiwanie spółki (1) Najpierw trzeba oczywiście znaleźć spółkę, a raczej właściciela akcji tej spółki, która jest na sprzedaż. Nastawiłbym się tutaj na raczej na cierpliwe poszukiwania. Może być także znajdziemy taki podmiot w ciągu 1-2 miesięcy ale równie dobrze może się zdarzyć, że będziemy szukać znacznie dłużej. Na pewno nie nastawiałbym się, na to że pierwsza spółka, która wpadnie nam w ręce to będzie ta docelowa. Z praktyki mogę powiedzieć, że dość łatwo da się znaleźć – po rozpuszczeniu na rynku wiadomości, że jest chętny – praktycznie od ręki parę spółek, które są „na sprzedaż”. Dla doświadczonego na rynku kapitałowym doradcy wystarczy jednak już pobieżne zapoznanie się ze spółką, strukturą akcjonariatu, danymi finansowymi i raportami bieżącymi oraz – last but not least – oferowaną ceną aby ocenić czy warto taka ofertę rozważyć i przejść do dokładnego zbadania spółki czy dać sobie spokój i szukać innej oferty. Ja zwykle zaczynam od sprawdzenia w raportach giełdowych jak wyglądają (i czy w ogóle są) raporty finansowe oraz od spojrzenia na to z kim rozmawiam tzn. kto posiada pakiet kontrolny akcji spółki. Wbrew pozorom, rynek kapitałowy jest dość mały i często trafia się na znajome nazwiska…
• Ustalenie akcjonariatu (2) Równolegle z pierwszym etapem ustaliłbym kto ma akcje tego podmiotu, ile procent i czy są one dopuszczone do obrotu (może być tak, że część akcji jest dopuszczona a część, nawet znaczna, jeszcze nie). To także będzie miało wpływ na cenę lub na decyzje czy warto ten podmiot zakupić. Pamiętajmy, że prawie nigdy nie kupimy 100% akcji dopuszczonych do obrotu, gdyż zwykle są one znacznie rozproszone i po prostu nie wiadomo do kogo należą. Nie potrzebujemy jednak wszystkich czy większości akcji. W praktyce, często wystarczy, że już ok 30-50 % akcji pozwala aby w pełni kontrolować dany podmiot. Ale wszystko zależy od spółki, jej statutu i akcjonariatu.
• Zbadanie stanu prawnego (3) Gdy pierwsze dwa etapy przynoszą pozytywne rezultaty to można przejść do dokładnego zbadania dokumentów księgowych, raportu audytora, raportów giełdowych. Warto tutaj zainwestować w doradcę prawnego który będzie nas wspierał w tym zadaniu.
• Ustalenie ceny (4) czyli musimy odpowiedzieć sobie na pytanie ile to kosztuje. Tutaj panuje ogromna rozpiętość. Słyszałem o transakcjach gdzie cena na pakiet kontrolny akcji wynosiła 300 000 zł. Słyszałem. Ale obawiam się, że to była transakcja na zasadzie „zabierz to ode mnie i o nic nie pytaj”. Z mojego doświadczenia taka ww. cena to będzie albo faktycznie „okazja” raz na 3 lata albo gdy akceptujemy to, że spółka jest w fatalnym stanie i mogą tam być różne niespodzianki (np. podatkowe). Inaczej mówiąc kupujemy przysłowiowego „kota w worku”, co może być bardzo ryzykowne. Moim zdaniem realna cena, za spółkę, która jest uporządkowana, ma akcje dopuszczone do obrotu, prawidłowo raportuje na rynek i posiada rzetelną księgowość, może wynosić w zależności od sytuacji od 500.000 zł do nawet 1.000 000 PLN. Wtedy przy takiej cenie możemy oczekiwać spółki w bardzo dobrym stanie, z uporządkowaną księgowością, bez naruszeń obowiązków informacyjnych oraz pełnej współpracy ze strony akcjonariusza sprzedającego pakiet kontrolny.
• Przygotowanie transakcji (5) Gdy także i ten etap wypadnie pozytywnie i rozmowy co do ceny zakończą się sukcesem to warto przystąpić do przygotowania samej transakcji. Przy czym, nie będzie to tylko sama umowa, ale także odp. raporty giełdowe oraz ew. uchwały podwyższające kapitał (emisja nowych akcji) z uzasadnieniem oraz np. wyceną rzeczoznawcy dot. przedsiębiorstwa wnoszonego do zakupionej spółki. Tak jak wspomniałem wcześniej, w związku z tym, że nie mówimy tutaj o sprzedaży udziałów w sp. z o.o. miedzy wspólnikami – kolegami, ale o przejęciu kontroli nad podmiotem działającym na rynku NewConnect zorganizowanym i nadzorowanym przez GPW. Taka transakcja ma swoje wymogi formalne, powinna mieć swoje uzasadnienie oraz być w odpowiedni sposób komunikowana dla uczestników rynku. Inaczej mówiąc, to nie może być tak, że w piątek podpiszemy dokumenty a w poniedziałek GPW i rynek dowie się, że jest nowy akcjonariusz, strategia działania i przedsiębiorstwo. Doświadczony Autoryzowany Doradca na rynku NewConnect będzie wiedział o co chodzi i jak taka transakcja powinna być przeprowadzona i zakomunikowana na rynku.

Podsumowanie

Wejście na giełdę od kuchni, przez zakup spółki akcyjnej już notowanej na rynku NewConnect, ma swoje plusy. Zwykle pozwala znacznie szybciej pojawić się na rynku kapitałowym. Często, pozwala także na osiągnięcie korzystniejszej wyceny dla przedsiębiorstwa, które chcemy wprowadzić na rynek giełdowy. W każdym razie jest to uznana i często stosowane na rynku NewConnect metoda zadebiutowania na tym parkiecie.

Paweł Osiński

Adwokat

Klimat mamy taki, że naszym częstym marzeniem jest – podobnie jak innych mieszkańców chłodnej i deszczowej północy tj. Niemiec, Holandii, Zjednoczonego Królestwa czy Szwecji – zasłużona emerytura tam gdzie jest ciepło i słonce świeci cały (prawie) rok.

Zwłaszcza ostatnimi czasami odbieram liczne zapytania o przeniesienie przedsiębiorstwa za granicę czy zmianę rezydencji podatkowej. Ani jedno, ani drugie nie jest prostym zadaniem w obecnym środowisku prawnym, które przez swój stopień komplikacji wymaga od przedsiębiorców znacznej uważności i ostrożności w swoich działaniach.

Chodzi o to, praktycznie sprawę ujmując, aby podejmując takie działania jak przeniesienie siedziby przedsiębiorstwa czy zmianę rezydencji podatkowej, zrobić to w sposób racjonalny i bezpieczny podatkowo. To znaczy, w oparciu o czytelne przesłanki biznesowe oraz w zgodzie z przepisami podatkowymi, tak aby nie narazić się na takie podatkowe niebezpieczeństwa jak: klauzula obejścia prawa podatkowego (tzw. GAAR), przepisy o kontrolowanych spółkach zależnych (tzw. CFC), Exit Tax czy obowiązek raportowania schematów podatkowych (MDR).

Rezydencja podatkowa na Cyprze

W tym wpisie zajmę się zmianą rezydencji podatkowej, na przykładzie nabycia rezydencji podatkowej na Cyprze. Jak wygląda procedura, jakie są warunki prawne – od strony Polskiej jak i Cypryjskiej –  oraz jakie są zagrożenia. Cypr wybrałem z tego powodu, ponieważ jest to ostatnio bardzo popularny kraj jeśli chodzi o wybór rezydencji podatkowej wśród polskich przedsiębiorców, programistów czy inwestorów oraz dlatego, że ma atrakcyjne, przyjazne obcokrajowcom przepisy dot. nabycia przez nich rezydencji podatkowej (tzw. 60 – days regime). Jednak w znacznej mierze kwestie, które tutaj będę poruszał są uniwersalne i mogą być traktowane jako wprowadzenie do zagadnienia nabycia rezydencji podatkowej w innych krajach.

Poza tym, istotna część artykułu będzie dotyczyć, nie tyle zasad nabycia zagranicznej rezydencji podatkowej ale warunków skutecznego utracenia rezydencji podatkowej przez podatnika w swoim dotychczasowym kraju rezydencji. Gdyż, wbrew pozorom, to właśnie utrata aktualnej rezydencji podatkowej jest prawdziwym wyzwaniem w tej operacji czyli, faktyczne przecięcie „podatkowej” pępowiny jaka łączy podatnika planującego zmienić swoją rezydencję, z krajem jego aktualnego zamieszkania.

Zmiana rezydencji podatkowej w 2021 roku: mityczna ucieczka przed fiskalizmem czy dopasowanie do rzeczywistości globalnej gospodarki?

O ile jeszcze 10-20 lat temu zmiana rezydencji podatkowej kojarzyła się z emigracją zarobkową oraz z dość radykalną i skomplikowaną operacją to obecnie, takie rozwiązanie jest coraz częściej stosowane. Powody w mojej opinii są następujące:

• Po pierwsze, dlatego, że Polska jest od 2004 roku członkiem Unii Europejskiej i obywatele Polski korzystają już, bez żadnych już ograniczeń z czterech podstawowych wolności wspólnotowych tj. swobody przemieszczania się, osiedlania się, przepływu kapitału oraz swobody prowadzenia działalności gospodarczej. To w sposób radykalny zwiększyło naszą mobilność.
• Pod drugie, lata po wejściu Polski do UE to generalnie czas rozwoju globalnej, cyfrowej gospodarki. Szczególnie ostatnie lata przyspieszyły digitalizację procesów gospodarczych czego dowodem jest chociażby rozwój e-commerce oraz praca zdalna. Przedsiębiorcy z Polski, wysokiej klasy specjaliści czy inwestorzy, aktywnie w tych procesach uczestniczą, pracując dla klientów z całego świata, przeprowadzając się czy inwestując w nieruchomości za granicą.
• Po trzecie wreszcie, Pandemia COVID-19 sprawiła, że praca zdalna uzyskała status pełnoprawnej pracy. Okazało się, że zdalnie, bez konieczności „odbijania karty” w recepcji, w biurze, także da się funkcjonować i skutecznie realizować zadania w przedsiębiorstwie. I to z sukcesem.

To wszystko prowadzi do wniosku że, mobilność na rynku pracy osiągnęła niespotykane wcześniej rozmiary. Zapewne wielu z nas doświadcza tego w naszym codziennym życiu, pracując zdalnie z rozmaitych zakątków Polski czy nawet świata. Po prostu spędzamy coraz więcej czasu w podróży, za granicą, uczestnicząc na pełnych prawach w globalnym, cyfrowym rynku. W rezultacie, odpowiedź na pytanie gdzie jest moja rezydencja podatkowa lub gdzie chciałbym, aby była, jest często nieoczywista a czasem zależy po prostu od naszego wyboru.

Centrum interesów życiowych – jak definiują to polskie przepisy

Na początek, zanim będziemy mówić o samej zmianie rezydencji podatkowej, ustalmy co to jest rezydencja podatkowa. W skrócie, jest to miejsce – najczęściej miejsce stałego zamieszkania – w którym będziemy podlegać opodatkowaniu. Aby znaleźć dokładną odpowiedź na to pytania, opartą na przepisach prawa podatkowego – jako obywatele Rzeczypospolitej Polskiej – powinnismy zapoznać się z treścią art. 3 ust 1a Ustawy PDOF, który reguluje kwestię tzw. nieograniczonego obowiązku podatkowego na ternie Polski, będącego pochodną właśnie rezydencji podatkowej na ternie Polski:

Za osobę mającą miejsce zamieszkania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej uważa się osobę fizyczną, która:

• Posiada na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej centrum interesów osobistych lub gospodarczych (ośrodek interesów życiowych) lub
• Przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dłużej niż 183 dni w roku podatkowym.

Skoro odnosimy się tutaj do przykładu rezydencji podatkowej na Cyprze, to należy spojrzeć zatem także na odpowiednie przepisy Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Polską a Cyprem, która w art. 4 ust 2. („Miejsce zamieszkania”) wprowadza  w przypadku osób fizycznych posiadających miejsce zamieszkania w obydwu krajach pewne zasady (kryteria oceny), z których najważniejsze są: stałe miejsce zamieszkania oraz silniejsze powiązania osobiste i gospodarcze (centrum interesów życiowych).

W praktyce szczególnie duże znaczenie odgrywa termin „centrum/ośrodek interesów życiowych”. Aby zrozumieć ten termin oraz to jak może być stosowany w praktyce prawa podatkowego warto spojrzeć na np., indywidualną interpretację podatkową Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 8 kwietnia 2011 roku (IPPB4/415-43/11-2/SP), która wyjaśnia to tak:

„Przez „centrum interesów życiowych” należy rozumieć wszelkie powiązania rodzinne, tzw. ognisko domowe, aktywność społeczna, polityczna, kulturalna, obywatelska, przynależność do klubów/organizacji, uprawiane hobby itp. Z kolei „centrum interesów gospodarczych” to przede wszystkim miejsce prowadzenia działalności zarobkowej, źródła dochodów, posiadane inwestycje, majątek ruchomy i nieruchomy, polisy ubezpieczeniowe, zaciągnięte kredyty, konta bankowe etc.”

Do kwestii centrum interesów życiowych odniósł się także Naczelny Sąd Administracyjny – analizując przypadek nabycia rezydencji podatkowej we Włoszech – w wyroku z 28 września 2018 roku, (II FSK 2653/16), zwracając uwagę, że ustalenie kraju rezydencji wynika zazwyczaj z porównania związków, które dana osoba wytwarza z  poszczególnymi krajami:

„Dla oceny istnienia centrum interesów osobistych i gospodarczych, znaczenie mają również takie okoliczności jak funkcjonowanie skarżącego w określonym układnie rodzinnym czy społecznym we Włoszech. Wnioskodawca nie neguje posiadania jakichkolwiek powiązań z Polską, jest bowiem polskim obywatelem. Jednakże, w analizowanym okresie jego powiazania gospodarcze z Polską mają charakter marginalny w stosunku do powiazań gospodarczych i osobistych z terytorium Włoch.”

Kluczowe zatem przy analizę kwestii rezydencji  podatkowej jest zrozumienie, że z punktu widzenia polskiego podatnika, dla ustalenie rezydencji podatkowej pierwszorzędne znaczenie ma nie ilość dni spędzonych w Polsce, ale odpowiedz na pytanie gdzie jest centrum moich interesów życiowych. I to właśnie to kryterium jest istotne przy zmianie rezydencji podatkowej gdyż, aby faktycznie, w zgodnie z przepisami, stać się rezydentem kraju innego niż Polska to musi on nie tyle nabyć rezydencję podatkową z granicą w innym kraju (to zwykle nie jest problemem) ale skutecznie utracić rezydencję podatkową w miejscu gdzie dotychczas ją posiadał (czyli w naszym przypadku w Polsce).

Piszę o tym dlatego, ze wiele krajów – tak jak Cypr właśnie – posiada dość przyjazne przepisy w zakresie nabycia rezydencji podatkowej, które mają zachęcić zagranicznych inwestorów, przedsiębiorców czy wysokiej klasy specjalistów, do nawiązania więzów gospodarczych z ich krajem.

Wyzwaniem jednak, przy decyzji o zmianie rezydencji podatkowej zwykle nie jest nabycie nowej rezydencji ale skuteczne, zgodne z prawem utracenie obecnej rezydencji podatkowej. Podkreślam tak ten problem ponieważ często spotykam się z sytuacją gdy krajowi przedsiębiorcy posiadają formalnie rezydencję podatkową za granicą, ale gdy bliżej przyjrzeć się ich sytuacji (tzn. gdzie jest ich centrum interesów życiowych) to okazuje, że ta rezydencja podatkowa jest bardzo wątpliwa z punktu widzenia polskich przepisów podatkowych. Co jest oczywistym ryzykiem narażenia się na negatywne konsekwencje ze strony organów podatkowych.

Przykłady

Aby łatwiej zrozumieć o co chodzi, poniżej zamieszam dwa przykłady, które mam nadzieję, pozwolą uchwycić na czym polega istota kryterium centrum interesów życiowych i kiedy zespół okoliczności faktycznych dotyczących aktywności zawodowej i prywatnej danej osoby pozwala na rozważanie zmiany rezydencji podatkowej:

• Przykład (A): 30-letni programista, singiel, bez dzieci, świetnie zarabiający, pracujące na zasadzie zleceń dla klientów z zagranicy, od lat zamieszkały za granicą, w Polsce tylko od czasu do czasu z odwiedzinami, ma w zasadzie pełne możliwości wyboru innej rezydencji podatkowej, o ile będzie przebywał ponad 183 dni poza Polską oraz wykaże, że jego stałe miejsce zamieszkania jest w innym kraju (np. wynajem lub zakup apartamentu za granicą).
• Przykład (B): 45-letni właściciel dobrze prosperującego przedsiębiorstwa zajmującego się handlem sprzętem medycznym wyłącznie na rynek krajowy, żonaty, 2 dzieci w wieku szkolnym, ma małe szanse na zmianę rezydencji podatkowej. Przede wszystkim dlatego, że centrum jego spraw zarówno życiowych (rodzina, dzieci) oraz zawodowych (przedsiębiorstwo) znajduje się na terenie Polski i zmiana w tym zakresie jest raczej mało prawdopodobna czy racjonalna.

Cypryjska rezydencja podatkowa (60-days rule)

Co do zasady, przepisy Republiki Cypru przewidują, że osoba która przebywa na terenie Cypru ponad 183 dni staje się lokalnym rezydentem podatkowym. Jednakże od stycznia 2017 roku weszły w życie specjalne przepisy (tzw. „60 days rule” / ”zasada 60 dni”), która przewidują, po spełnieniu określonych przesłanek, że rezydentem podatkowym Republiki Cypru może zostać także osoba która, w trakcie roku podatkowego przebywa na wyspie przynajmniej 60 dni.

60-dniowy termin ma zastosowanie do osób fizycznych, które spełniają następujące warunki:

• nie przebywają w jakimkolwiek innym kraju niż Cypr, więcej niż 183 dni w roku podatkowym;
• nie są rezydentami podatkowymi w jakimkolwiek innym kraju;
• spędzają na Cyprze przynajmniej 60 dni w roku podatkowym;
• posiadają jedno z następujących powiązań z Cyprem:
• umowę o pracę;
• są udziałowcami spółki na Cyprze (business ownership);
• są dyrektorem spółki z siedzibą na Cyprze.

Ww. warunki muszą zostać spełnione w danym roku podatkowym, dla którego oceniana będzie rezydencja podatkowa.

Dodatkowym warunkiem jest, aby osoba ubiegająca się przyznanie rezydencji podatkowej, posiadała na Cyprze nieruchomość mieszkaniową czy to jako własność czy w formie wynajmu.

Formalności prawne są stosunkowo nieskomplikowane i składają się na nie:

• rejestracja w Social Insurance;
• złożenie wniosku o tzw. Yellow Slip oraz Alien Registration Code (ARC);
• otrzymanie Tax Identifiction Code (TIC);
• założenie rachunku bankowego;
• uzyskanie certyfikatu rezydencji podatkowej.

Zalety podatkowe Cypru są dobrze znane polskim inwestorom z czasów gdy spółki te było powszechnie wykorzystywane w transakcjach na rynku kapitałowym. Warto tutaj zatem wspomnieć tylko parę słów o zachętach podatkowy nakierowanych na osoby z zagranicy, które przyjmą cypryjską rezydencję podatkową:

• obcokrajowiec, który nabędzie cypryjską rezydencję podatkową, a który ma status tzw. non-domiciled (co oznacza, że nie ma pochodzenia cypryjskiego) jest zwolniony z podatków na Cyprze w zakresie dywidendy czy niektórych pasywnych przychodów.
• 50% wynagrodzenia pochodzącego z zatrudnienia na Cyprze jest zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowych PIT przez najbliższe 10 lat, pod warunkiem, że roczny przychód przekracza 100 000 EUR rocznie.

Exit tax

Zanim jednak będziemy cieszyć się licznymi słonecznymi dniami i przyjaznymi podatkami na Cyprze warto jednak zwrócić uwagę na przeszkody które, nasze rodzime organy podatkowe ustawiły nam po drodze. Tych zagrożeń – o których, wspomniałem na początku jest parę, ale tutaj wspomniałbym o  wprowadzonym niedawno tzw. „Exit Tax”.

Exit tax czyli tzw. podatek od wyjścia (podatek od dochodów z niezrealizowanych zysków), którego podstawowa stawka wynosi 19 %, dotyczy oprócz osób prawnych także osób fizycznych które, przenoszą majątek za granice. W szczególności, chodzi o taki stan faktyczny gdy „dochodzi do sytuacji przeniesienia składnika majtku poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w wyniku którego, Rzeczypospolita Polska w całości albo w części traci prawo do opodatkowania dochodów ze zbycia tego składnika majątku, przy czym przenoszony składnik pozostaje własnością tego samego podmiotu (…).”

Dodatkowo opodatkowanie Exit Tax jest uwarunkowane od przekroczenia progu 4 000 000 PLN, w przypadku osób fizycznych.

Co istotne, Exit Tax może zostać nałożony także w sytuacji zmiany rezydencji podatkowej, gdyż zgodnie z treścią przepisu: „opodatkowaniem podatkiem od niezrealizowanych zysków podlega zmiana rezydencji podatkowej przez podatnika podlegającego w Rzeczypospolitej Polskiej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, w wyniku której Rzeczypospolita Polska w całości albo w części traci prawo do opodatkowania dochodów ze zbycia składnika majątku tego podatnika, w związku z przeniesieniem jego miejsca zamieszkania do innego państwa.”

Zatem, planując czy to przeniesienie przedsiębiorstwa za granicę czy to zmianę rezydencji podatkowej, zdecydowanie należy ocenić sytuację z punktu widzenia Exit Tax. Jednak, są także dobre wiadomości. Otóż, polskie regulacje wprowadzające Exit Tax, wykraczają poza zakres Dyrektywy ATAD, która jest podstawą do implementacji tego rodzaju mechanizmu podatkowego do porządków krajowych poszczególnych członków Unii Europejskiej. Zwrócił już na to uwagę WSA w Bydgoszczy w wyroku z 7 października 2020 roku, kwestionując to czy Exit Tax może dotyczyć osób fizycznych.

Sąd uznał, że wprawdzie Dyrektywa ATAD wyznacza jedynie ogólny, minimalny poziom ochrony przed agresywnym planowaniem podatkowym, jednakże nie oznacza to przyzwolenia na wprowadzenie (do porządku krajowego) przepisów nieznajdujących oparcia w regulacjach Dyrektywy. Podobnie wypowiadał się już TSUE m.in.  wyroku z 26 lutego 2019 roku, gdzie podważył sposób wprowadzenia Exit Tax w Niemczech jako sprzeczny ze swobodami, na których opiera się Unia Europejska. Zresztą TSUE wypowiadał się już wielokrotnie o Exit Tax (a precyzyjnie mówiąc o mechanizmie podatkowym tego rodzaju), zanim jeszcze Dyrektyw ATAD została wprowadzona w życie, podkreślając, że tego rodzaju przepisy (wprowadzane w poszczególnych krajach) są sprzeczne z Traktatami.

Tak czy inaczej, jest to kwestia, którą przed podjęciem decyzji o zmianie rezydencji podatkowej należy koniecznie rozważyć, być może także złożyć wniosek o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej.

Podsumowanie

Globalizacja oraz cyfryzacja to niewątpliwe cechy wyróżniające współczesny obrót gospodarczy. Mają one swoje przełożenie na niezwykłą mobilność uczestników tego obrotu oraz na naturalny rezultat tej mobilności czyli na częstą zmianę rezydencji podatkowej. Stojąc przed takim wyborem warto jest wcześniej rozważyć wszystkie za i przeciw oraz przepisy podatkowe w tym zakresie, nie tylko kraju docelowego, ale kraju, w którym obecnie mamy rezydencje podatkową. Pozwoli to uniknąć poważnych problemów prawnych jakie mogą pojawić się w przypadku błędnie ustalonej rezydencji podatkowej.

Paweł Osiński

Adwokat specjalizujący się we wsparciu polskich przedsiębiorców na zagranicznych rynkach m.in. Cypr, Niemcy, Szwajcaria, Ks. Liechtenstein, Holandia.

Celem tego wpisu nie jest opisywanie procedury i wymagań prawnych dotyczących założenia spółki GmbH w Niemczech ale tego, jakie wyzwania prawne czekają na polskiego przedsiębiorcę na rynku niemieckim gdy już taką spółkę założy. Jest to podsumowanie moich doświadczeń z obsługi rodzimych  przedsiębiorców w Niemczech i refleksji, że zbyt często uważają, że wszystko czego potrzebują aby działać na tym rynku to spółka GmbH z numerem VAT i wirtualnym biurem.

O tym, że Niemcy to niezwykle atrakcyjny rynek dla polskich firm nie trzeba nikogo przekonywać ale warto zwrócić uwagę na fakt, o którym polscy przedsiębiorcy czasem zapominają, że rynek niemiecki rządzi się innymi zwyczajami i prawami, które koniecznie trzeba znać i stosować aby uniknąć kosztownych kłopotów prawnych. Inaczej mówiąc ten artykuł jest o tym co powinno być najważniejsze – z punktu widzenia zgodności z prawem – dla przedsiębiorcy wkraczającego na rynek niemiecki aby mógł spokojnie realizować swoje plany biznesowe.

Założenie GmbH

Najczęstszą formą prawną, po którą sięgają przedsiębiorcy chcący wejść niemiecki rynek jest Gesellschaft mit beschränkter Haftung (w skrócie „GmbH”) czyli odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Trzeba powiedzieć, że zwykle założenie takiej spółki nie sprawia większych trudności i jest dość podobne do procedury założenia spółki z o.o. w Polsce.  Występują tu takie same elementy z jakimi spotyka się założyciel spółki z o.o. czyli np.: umowa spółki sporządzana w akcie notarialnym, kapitał spółki, zarząd, wniosek o rejestrację etc. Istnieje oczywiście także parę odmienności.

Przed wszystkim, w Niemczech wyróżniamy standardową spółkę GmbH oraz jej uproszczoną wersje tj. Unternehmersgesellschaft (w skrócie „UG/GmbH”). Zwaną także  „1-EUR GmbH” lub „Mini-GmbH” z racji braku konieczności opłacenia kapitału przy założeniu spółki.

Najważniejsze cechy GmbH

• Minimalny kapitał spółki to 25000 EUR;
• Udziałowcy odpowiadają tylko do wysokości swoich udziałów;
• Subsydiarna odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania spółki.
• Uniwersalna i rozpoznawalna na rynku forma prawna;

Najważniejsze cechy UG/GmbH:

• Minimalny kapitał spółki to 1 EUR (konieczność odkładania rezerw w celu osiągniecia kapitału w wys. 25 000 EUR);
• Brak możliwości wniesienia kapitału rzeczowego;
• Przeznaczona raczej do działalności o niskich potrzebach kapitałowych;
• Odpowiedzialność wspólników i członków zarządu jak w GmbH.

Procedura rejestracji GmbH

Sama procedura nie nastręcza większych problemów. Powiedziałbym, że jest nawet prostsza niż w Polsce. Z umową spółki zgłaszamy się do notariusza w Niemczech. Jeśli nie mamy takiej umowy to notariusz zawsze może zaoferować nam tzw. Mustervertrag czyli standardowy wzorzec umowy spółki.  Z mojego doświadczenia wynika, że w 95% przypadków taki Mustervertrag jest wystarczający. Gdy jednak oczekiwania wspólników są bardziej skomplikowane jak np.

• wkład rzeczowy,
• rozbudowane prawa pierwszeństwa przy sprzedaży udziałów,
• zmodyfikowanie zasad podejmowania uchwał przez wspólników,
• większa ilość udziałowców,

wtedy ten wzorzec nie będzie odpowiedni i należy skorzystać z usług prawnika specjalizującego się w niemieckim prawie spółek. Odmiennie niż w Polsce należy poświęcić trochę uwagi na kwestię nazwy spółki aby nie była identyczna czy podobna do nazwy już istniejącej.

W Niemczech to notariusz wysyła do rejestru spółek (Handelsregister) wniosek o rejestrację spółki po tym, gdy prześlemy mu potwierdzenie opłacenia kapitału. Warto sprawdzić prawidłowość danych adresowych polskich udziałowców czy członków zarządu wpisanych w dokumentach towarzyszących aktowi notarialnemu, które potem notariusz będzie przesyłał do rejestru spółek. Polskie nazwy i adresy mogą sprawić niemieckiemu notariuszowi kłopot co czasem kończy się wezwaniem do uzupełnienia braków i stratą czasu.

W sumie, założenie spółki GmbH nie jest jednak skomplikowanym procesem. Prawdziwe wyzwania pojawiają się dopiero potem, gdy spółka będzie chciała rozpocząć swoją działalność.. Tutaj wymienię cztery takie sprawy, które polskim przedsiębiorcom na rynku niemieckim sprawiaj najwięcej kłopotów i wątpliwości:

Kto do zarządu w GmbH w Niemczech?

Podobnie jak w większości znanych mi jurysdykcji, tak i w Niemczech, osoba prawna aby miała siedzibę w tym kraju powinna być zarządzana z terenu NIemiec. Innymi słowy, czynności zarządu naszej spółki GmbH powinny się odbywać na terenie Niemiec czyli przez członków zarządu, którzy tam mają stałe miejsce zamieszkania lub czasowo przebywają. Nie ma zatem obowiązku aby członkiem zarządu był obywatel Niemiec czy tamtejszy stały rezydent jednak zarząd musi odbywać się na terenie Niemiec. Ma to jednak swoje istotne znaczenie dla kwestii rezydencji podatkowej czy rejestracji do VAT w Niemczech.

Niestety, często wygląda to tak, że załozyciel spółki GmbH, sam obejmuje funkcje członka zarządu, zakładając, że będzie wypełniał te funkcję „zdalnie”. Nie jest to bynajmniej zabronione, ale stawia pod znakiem zapytanie rezydencję podatkową spółki, uniemożliwia lub znacząco utrudnia rejestrację spółki do podatku VAT w Niemczech (o czym więcej będzie jeszcze poniżej). Może skomplikować procedurę otwarcia rachunku bankowego. Inaczej mówiąc jedynym właściwym rozwiązaniem jest albo członek zarządu będący rezydentem w Niemczech lub członek zarządu z Polski, który jednak faktycznie regularnie przebywa na terenie Niemiec w celu pełnienia funkcji członka zarządu GmbH i jest w stanie to wykazać w razie potrzeby.

Rachunek bankowy dla GmbH

Podobnie jak w Polsce, rachunek bankowy można już założyć na etapie spółki w organizacji (tzw. GmbH in Gründung) gdy mamy już w ręku akt zawiązania spółki przed notariuszem, ale spółka nie została jeszcze zarejestrowana. Rachunek na etapie założenia spółki jest potrzebny aby wpłacić kapitał założycielski GmbH wynoszący min. 25 000 EUR. I już tutaj możemy spodziewać się pierwszych niespodzianek gdy bank zacznie wypytywać nas o prognozy finansowe, kooperantów, biuro, cele gospodarcze na rynku niemieckim etc. Jest tak zwłaszcza wtedy gdy wniosek składa spółka, której członkiem zarządu jest właśnie obcokrajowiec. Dlatego, tak ważne jest jeszcze przed samym założeniem spółki rozważenie i przygotowanie informacji oraz dokumentów potwierdzających czym spółka będzie się zajmować na terenie Niemiec, jaki jest jej cel, jakie ma prognozy finansowe, czy ma już obecnie jakichś partnerów biznesowych etc. Należy po prostu mieć na uwadze, że w obecnym środowisku prawnym gdzie przepisy AML są coraz bardziej rozbudowane, otwarcie i prowadzenie rachunku bankowego za granicą zawsze jest czynnością, która może być czasochłonna i nieprzewidywalna.

Rejestracja jako podatnik VAT w Niemczech

Punktem wyjścia dla rozmowy o rejestracji do VAT w Niemczech (Mehrwertsteueranmeldung) jest to, że jest to podatek terytorialny tzn. jest nakładany przez dany kraj na określone czynności, które odbywają się na jego terenie wg. właściwych dla tego kraju stawek i zasad np. dostawa towaru, świadczenie usług.  Zatem, w skrócie, aby otrzymać rejestrację  VAT na terenie Niemiec dla spółki GmbH założonej w tym kraju, należy wykazać że nasza GmbH posiada siedzibę, miejsce wykonywania działalności gospodarczej oraz zarząd na terenie Niemiec. W praktyce oznacza to, że należy wykazać, że spółka zamierza wykonywać swoje operacje biznesowe na terenie Niemiec – co w dobie globalizacji i możliwości zdalnej realizacji usług (e-commerce) nie jest takie oczywiste, oraz, że zarząd jest wykonywany z terenu Niemiec. Szczególnie ten drugi warunek sprawia w praktyce często kłopoty. W rezultacie, zdarza się często, że Finanzamt czyli niemiecki odpowiednik urzędu skarbowego nabiera wątpliwości czy dana GmbH, a ściśle rzecz biorąc jej działalność jest wykonywana i zarządzana z terenu Niemiec. Wtedy organ ten uzależnia rejestracje do VAT na terenie Niemiec od odpowiedzi na serię pytań, które maja wyjaśnić i potwierdzić związek GmbH i jej działalności z terytorium niemieckim. Najczęściej te pytania dotyczą takich kwestii jak:

• operacje biznesowe spółki,
• gdzie jest zatrudniony personel,
• gdzie jest faktyczna siedziba spółki (czy jest umowa wynajmu powierzchni biurowej);
• gdzie jest miejsce zamieszkania członka zarządu i gdzie zarząd faktycznie wykonuje swoje obowiązki.

Przy czym, odpowiedzi na ww. pytania należy udokumentować. Samo zapewnienie, że polski członek zarządu co tydzień przylatuje do np. Monachium aby wykonywać swoje obowiązki, bez przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających te fakty, nie wystarczy.

Klienci, świadomi mniej lub bardziej ww. trudności pytają często o gotową spółkę GmbH, tj. taką, która posiada już taką rejestrację VAT. Rozwiązuje to tylko częściowo te problemy. I tak należy przejść procedurę weryfikacji AML aby korzystać z rachunku bankowego i w dalszym ciągu istnieją opisane ryzyka podatkowe dot. rezydencji podatkowej. Ponadto, rejestracja VAT nie jest nadana raz na zawsze. Wreszcie, zakup takiej spółki gotowej jest znacznie droższy niż założenie nowej, no i istnieje także ryzyko ewentualnej odpowiedzialności za ewentualne zobowiązania spółki, które miały miejsce przed jej zakupem. Ja osobiście nie polecam i nie stosuje takiego rozwiązania.

„Abmahnung” czyli o tym co nas może w Niemczech zaskoczyć

Polski przedsiębiorca gdy już przebrnie przez rejestracje spółki i procedurę otrzymania numeru VAT u sąsiada z zachodu, powinien mieć świadomość, że prawdziwe wyzwania prawne dopiero przed nim. Niemcy to niewątpliwie atrakcyjny i bogaty rynek ale także bardzo wymagający. Jest  to system prawny bardzo mocno uregulowany (Niemcy tradycyjnie często skarżą się na rozbudowaną biurokrację) oraz w wielu miejscach działa odmiennie od tego do czego przedsiębiorcy są przyzwyczajeni na rodzimym rynku. Przykładem tego, że kwestie prawne działają tam inaczej i mogą niemile zaskoczyć jest zastosowanie w Niemczech tzw. Abmahnung (po polsku „upomnienie”). Jest to odpowiednik naszego wezwania –  kierowanego przez kancelarię prawną w imieniu swojego klienta – do określonego zachowania.

Działa to w ten sposób, że w Niemczech funkcjonują kancelarie prawne, które działając na podstawie upoważnienia od swoich klientów, specjalizują się w weryfikacji tego jak działa konkurencja i czy nie narusza praw ich klientów. Gdy taka kancelaria znajdzie takie naruszenie to wysyła do podmiotu odpowiedzialnego za to naruszenie właśnie Abmahnung czyli swego rodzaju wezwanie do zaprzestania działań składających się na to naruszenie oraz wezwanie do opłacenia rachunku za koszty obsługi prawnej jakie poniósł ich klient (poszkodowany przez to, że jego konkurent stosował niezgodne z prawem praktyki rynkowe) oraz odszkodowanie dla klienta. Wzywany ma oczywiście wybór: odmówić i oczekiwać na rozstrzygnięcie sprawy w sądzie. Tylko, że jeśli przegra sprawę na etapie sądowym to poniesie wszelkie dodatkowe koszty z tym związane, czyli musi liczyć się z zasądzeniem znacznego odszkodowania oraz realnych kosztów obsługi prawnej poniesionych przez druga stronę. A koszty te mogą być naprawdę wysokie…Dlatego też takie sprawy często kończą się na etapie ugody poza sądowej.

Abmahnungen są najczęściej wysyłane w związku z naruszeniami praw autorskich, dóbr osobistych czy znaków towarowych, ale generalnie są stosowane szeroko w Niemczech w tzw. prawie internetu czyli w naruszeniach związanych z działaniami przedsiębiorcy w obszarze e-commerce czy po prostu w przestrzeni publicznej. Przykłady: brak właściwych informacji na stronie w przedsiębiorcy działającego w Niemczech, sprzeczny z przepisami regulamin świadczenia usług (tzw.  AGB – Allgemeine Geschäftsbedingungen). Ostatnio, widać także tendencję zmierzająca do tego, że „upomnienia” wysyłane są w związku z naruszeniami RODO. Tutaj spodziewane jest niebawem orzeczenie Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof), które potwierdzi prawidłowość tej praktyki i uporządkuje jej zasady.

Podsumowując, rozpoczynając działania na rynku niemieckim, warto nie zaczynać od oszczędności na kwestiach prawnych aby nie zostać potem nieprzyjemnie zaskoczonym. Co w efekcie może być bardzo czasochłonne i kosztowne. To niezwykle atrakcyjny rynek, który jednak w wielu sprawach wymaga od zagranicznego przedsiębiorcy uważności i dostosowania swoich działań do praktyk prawnych na nim funkcjonujących.

Paweł Osiński

Adwokat,

Ekspert w zakresie międzynarodowego prawa spółek i fundacji prywatnych.

Of-counsel w Kancelarii Prawno-Podatkowej TRUST Steuerberatungsgesellschaft w Berlinie

Tytuł artykułu jest w sposób zamierzony nieco prowokacyjny, ale pytanie jest jak najbardziej zasadne, gdyż pochodzi z praktyki. Coraz częściej spotykam się z zapytaniami o to jak zapewnić uporządkowaną sukcesję majątku rodzinnego, w jaki sposób zabezpieczyć bezkonfliktowe funkcjonowanie przedsiębiorstwa rodzinnego, czy też jak ochronić taki majątek od ryzyka niestabilnego otoczenia prawnego i politycznego.

Kwestia sukcesji przedsiębiorstwa rodzinnego zyskała na aktualności także dlatego, że i w Polsce niebawem doczekamy się przepisów o fundacji rodzinnej. Już od dłużnego czasu trwały prace nad takim rozwiązaniem i w 23 marca 2021 roku opublikowany został przez Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii projekt ustawy o fundacjach rodzinnych. Link do strony Rządowego Centrum Legislacji gdzie można pobrać projekt ustawy oraz śledzić proces legislacyjny można znaleźć tutaj:  https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12344906

Już na tym etapie, możemy wyrobić sobie pierwsze wnioski i zastanowić się na jakich zasadach będzie działać fundacja rodzinna w Polsce i porównać je z rozwiązaniami prawnymi dot. fundacji rodzinnych obowiązującymi w innych krajach.

W tym artykule omawiając koncepcję fundacji rodzinnej będę odnosił się do fundacji rodzinnej w Księstwie Liechtensteinie z dwóch powodów:

• Po pierwsze, jest ona uznawana na świecie – wśród doradców prawnych zajmujących się ochroną majątku, planowaniem sukcesji przedsiębiorstw rodzinnych czy obsługą międzynarodowych holdingów, jako jedno z najlepszych tego typu rozwiązań. Jeśli nie najlepsze.
• Po drugie, od lat zakładam tego typu fundacje w Ks. Liechtenstein i z praktyki mogę powiedzieć, że bardzo chwalę sobie to rozwiązanie z uwagi na jakość przepisów dot. założenia i funkcjonowania fundacji rodzinnej (elastycznosć rozwiązań, czytelnosć), stabilność prawną jurysdykcji oraz jakość współpracy z lokalnymi doradcami.

Czym jest fundacja rodzinna?

Fundacja rodzinna jest podmiotem prawnym posiadającym osobowość prawną, założonym przez jedną lub więcej osób (fundator) w celu jakim zwykle jest zabezpieczenie i uporządkowanie sytuacji materialnej rodziny fundatora lub jego samego, czyli jego majątku i związanych z tym kwestii sukcesji i zarządzania tym majątkiem po jego śmierci. W przeciwieństwie do spółki handlowej, celem fundacji nie powinno być (lub nie może – w zależności od systemu prawnego) prowadzenie działalności gospodarczej.

Ponadto, w fundacji prywatnej nie występuje osoba o uprawnieniach „członka” fundacji czy jej „udziałowca” co sprawia, że po założeniu fundacji, co do zasady nie istnieje związek prawny pomiędzy fundatorem a majątkiem fundacji. Jego rola kończy się z chwilą powołania fundacji do życia. W przeciwieństwie natomiast do typowej fundacji (np. fundacja w rozumieniu polskiego prawa), której cel powinien być nakierowany na dobro powszechne, celem fundacji rodzinnej może być tylko zabezpieczenie bytu i przyszłości rodziny, czy najbliższych osób fundatora. A więc cel stricte prywatny.

Ujmując sprawę z perspektywy majątku fundatora, założenie fundacji polega na tym, że jej założyciel wyzbywa się własności majątku, który aktem założycielskim zostaje wniesiony do fundacji. Zatem po akcie założycielskim i przeniesieniu własności do fundacji, to fundacja a konkretnie jej organ zarządzający podejmuje decyzje co do tego majątku. Fundatorowi, co najwyżej, może przypaść rola członka organu nadzorującego w fundacji (odpowiednik rady nadzorczej w spółce akcyjnej) lub parę dodatkowych uprawnień osobistych ujętych w statucie fundacji. Jednak definitywnie przestaje być on właścicielem tego majątku.

Fundacje rodzinne oraz pokrewne im trusty występują w wielu systemach prawnych takich jak: Lichtenstein, Austria, Holandia, Cypr, Malta, Panama czy Curacao.  Wykazują one liczne cechy wspólne aczkolwiek w każdym z tych systemów występują pewne różnice dot. założenia fundacji i jej funkcjonowania.

Fundacja rodzinna w Księstwie Liechtenstein

Początki fundacji rodzinne w Ks. Liechtenstein sięgają 1926 roku, gdy przyjęto Ustawę Personen- und Gesellschftsrecht (przepisy dot. Fundacji zaczynają się od art. 552 Ustawy). Przepisy te zostały poddane znacznej nowelizacji w 2009 roku, dopasowującej przepisy do współczesnych warunków gospodarczych (tzw. Totalrevision).O tym, że uregulowanie fundacji rodzinnej w Ks. Liechtenstein jest swojego rodzaju wzorcem jakości dla takiego typu rozwiązań (trusty, fundacje prywatne/rodzinne etc.) może świadczyć fakt, że przepisy przyjęte w Ks. Liechtenstein zostały  „wyeksportowane” do takich krajów jak Panama czy Austria, które wzorowały się na nich, wprowadzając taką instytucje do swojego porządku prawnego.

Link do ustawy w oryginalnej wersji w jęz. Niemieckim, można znaleźć tutaj: https://www.gesetze.li/chrono/pdf/2008220000

Podstawową zaletą regulacji dot. fundacji rodzinnej w Ks. Liechtenstein jest precyzyjność i czytelność przepisów oraz elastyczne podejście do funkcjonowania fundacji, pozostawiające fundatorowi znaczną swobodę w zakresie kształtowania organów i celów fundacji.

Następnym atutem posiadania fundacji rodzinnej w Ks. Liechtenstein jest to, że kraj ten cieszy się renomą  niezwykle stabilnego prawnie kraju, co moim zdaniem jest kluczowe przy decyzji o założeniu takiego wehikułu prawnego. W końcu, celem takiego rozwiązania jest zapewnienie spokoju i stabilności przyjętych rozwiązań prawnych tak, aby majątek rodzinny mógł sprawnie „pracować” i był odgrodzony niejako od sporów rodzinnych, rożnego rodzaju zawirowań oraz  niestabilności prawnej i politycznej. Doświadczenie uczy, że brak stabilności politycznej przejawia się w licznych i zaskakujących zmianach w systemie prawnym i podatkowym, dokonywanych często z rewolucyjnym zapałem, w pośpiechu, bez zważania na takie detale jak praworządność czy prawa obywatela. A jak mówi znane powiedzenie duże pieniądze lubią spokój i ciszę.

W jakim celu zakłada się fundacje rodzinną?

Bazując na moich doświadczenia, wyróżniłbym trzy podstawowe powody dla których zakładane są fundacje rodzinne:

• Zaplanowanie sukcesji majątku rodzinnego (unikniecie konfliktów w rodzinie):

Ta motywacja jest szczególnie istotna, gdy majątek rodzinny jest znaczący, a zwłaszcza gdy jest tam przedsiębiorstwo. Często, nie chodzi tutaj nawet o to, że pomiędzy członkami rodziny występują konflikty czy spory. Po prostu w miarę upływu czasu w przedsiębiorstwie pojawiają się i dochodzą do głosu nowe pokolenia udziałowców z kręgu rodzinnego. Mają one  – co zrozumiałe – inne życiowe doświadczenia, inne perspektywy oraz odmienne cele niż założyciel przedsiębiorstwa, który najprawdopodobniej zakładał je u schyłku rządów generała Jaruzelskiego, sprzedając towary z łóżka polowego na bazarze, wożąc je Polonezem FSO. Te różnice pokoleniowe sprawiają, że może być ciężko znaleźć wspólny język i porozumienie.

Wtedy faktycznie, w odpowiednim czasie założona fundacja rodzinna ma ten efekt, że jeśli istnieją między wspólnikami – członkami rodziny, znaczące różnice czy nawet konflikty to nie będą one miały wpływu na funkcjonowanie przedsiębiorstwa. Jego właścicielem będzie bowiem fundacja rodzinna, a rola spadkobierców będzie precyzyjnie określona w statucie fundacji i zapewne sprowadzać się będzie do udziału w „radzie fundacji”. Jednakże najważniejsze decyzje dot. fundacji i jej majątku będą zawsze podejmowane przez administratorów fundacji – licencjonowanych powierników – w zgodzie ze statutem, życzeniami fundatora oraz lokalnymi przepisami Ks. Liechtenstein dot. fundacji rodzinnych. Będzie to taki check and balance majątku rodzinnego, podlagający na tym, że decyzyjność dot. fundacji jest na tyle rozproszona oraz przekazana (częściowo) w ręce zawodowych powierników, że potencjalne konflikty i spory nie mają szansy nabrać mocy i zagrozić funkcjonowaniu przedsiębiorstwa rodzinnego.

• Ochrona majątku przez roszczeniami prywatnymi

Tutaj wymienić należy ogólne ryzyko związane zawsze z prowadzeniem działalności gospodarczej. Tym bardziej, gdy prowadzi się znaczące interesy to takie ryzyko wzrasta. Warto zatem w pewnym momencie swojego rozwoju biznesowego, przekraczając pewną skalę, rozważyć takie rozwiązanie.

W przypadku fundacji rodzinnych ta ochrona polega na tym, że wierzyciele fundatora nie mogą skierować się z egzekucją do majątku wniesionego przez niego na rzecz fundacji. Oczywiście, nie jest to ochrona bezwarunkowa. W przypadku fundacji rodzinnej w Ks. Liechtenstein wygląda to w ten sposób – opisując w sprawę w pewnym uproszczeniu,  że istnieje pewien określony przedział czasu tj. jeden rok od daty transferu majątku do fundacji, w którym wierzyciele fundatora mogą skierować roszczenie do fundacji. Mogą oni także skierować te roszczenia po upływie tego terminu, przez okres 5 lat, gdy wykażą, że transfer majątku przed fundatora był dokonany celowo, z zamiarem pokrzywdzenia wierzycieli fundatora.

To dlatego tak istotne jest aby zakładać fundacje rodzinną we właściwym momencie, tj. nie wtedy gdy jakieś konkretne ryzyka już materializują się na horyzoncie, ale wtedy gdy wszystko jest w porządku, a chcemy po prostu zabezpieczyć się na wypadek niepowodzenia w biznesie.

• Ochrona majątku przed niestabilnością prawną i polityczną

Niezwykle istotną sprawą dla zapewniania stabilności funkcjonowania przedsiębiorstwa czy bezpieczeństwa majątku rodzinnego jest stabilność prawna i polityczna. Niekompetencja organów władzy publicznej (organy skarbowe czy prokuratura) oraz brak poszanowania zasad państwa prawa mogą być równie niszczące dla dorobku rodzinnego jak pandemia, powódź czy wojna. W szczególności, że bardzo często zachowują one pozór legalności i dlatego taka ciężko się przed nimi bronić.

W związku z tym, tak kluczową sprawą jest aby przynajmniej część majątku rodzinnego oraz tytuł własności przedsiębiorstwa znajdował się w rejonie świata gdzie terminy „państwo prawa” i „praworządność” cos znaczą. Od strony praktycznej wygląda to tak, że o ile w Polsce, na polu prawa krajowego, organy administracji państwowej mogą liczyć na ogromną swobodę działania i brak efektywnego nadzoru nad legalnością ich działań, to działając za granicą, kierując np. wniosek o zabezpieczenie majątku przeciwko fundacji rodzinnej w Ks. Liechtenstein, muszą one liczyć się z tym, że ich wnioski będą sprawdzone przez niezależny sąd, niezależną prokuraturę (np. w ramach pomocy prawnej), przy aktywnym udziale miejscowego adwokata. Nie trzeba chyba mówić jak istotna jest ta „jakość systemu prawnego” dla spokojnego i stabilnego funkcjonowania przedsiębiorstwa rodzinnego.

• Fundacja rodzinna a ochrona prywatności

Jako dodatkowy powód, uzupełniający do trzech głównych, dodałbym ochronę prywatności. Moi klienci często poszukują rozwiązań, które pozwalałyby im w możliwe najmocniejszy sposób -ale w ramach granic wyznaczonych przez prawo – ochronić swoją prywatność przed zainteresowaniem osób trzecich:  konkurencji, wspólników, rodziny czy po prostu ciekawskich. Motywacje bywają różne. Jest to w obecnym środowisku prawnym niezwykle trudne zadanie ze względu na obecną tendencje do pełnej transparencji w biznesie oraz do gromadzenia i przetwarzani przez organy państwowe ogromne ilości danych osób fizycznych i przedsiębiorców w celach zwalczania prania brudnych pieniędzy, finansowania terroryzmu, ale także przestępstw finansowych.

Jednakże, odpowiednie ukształtowanie fundacji rodzinnej w Ks. Liechtenstein pozwoli na daleko idącą ochronę poufności osób zaangażowanych w jej działania. Wynika to z tego, że Dyrektywy UE dotyczące przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i zwalczaniu finansowania terroryzmu, wprowadzające m.in. obowiązek utworzenia rejestrów beneficjentów rzeczywistych pozostawiły pewną swobodę w ich funkcjonowaniu poszczególnym krajom. Liechtenstein (który zresztą nie jest w UE, ale dostosował się do standardów OECD, które były podstawą dla przyjęcia uninych Dyrektyw AML) wprowadził rejestr beneficjentów rzeczywistych w ten sposób, że dane te są oczywiście gromadzone zgodnie z wytycznym OECD, ale dostęp do nich dla osób prywatnych jest zależny od wykazania tzw. beneficial interest. Tzn. osoba, która chciałaby się dowiedzieć kto jest beneficjentem rzeczywistym fundacji rodzinnej w Księstwie musi wykazać w swoim wniosku swój wąsko rozuminy interes prawny dot. fundacji, co w praktyce może znacznie zawężać zakres osób, które o takie dane mogą prosić. Oczywiście organy administracji publicznej mają dostęp do tych danych zgodnie z upoważnieniem ustawowym.

Przykłady Fundacji Rodzinnych

Przykładem fundacji rodzinnej jest twórca InPostu Rafał Brzoska. Przy okazji debiutu tej spółki na giełdzie do publicznej wiadomości została podana informacja, że Rafał Brzoska kontroluje swój pakiet akcji poprzez spółkę z siedzibą na Malcie, której właścicielem jest Fundacja Rodzinna Life & Science z siedzibą w Księstwie Liechtenstein.

Jako inne przykłady można podać Fundację Michaela Hilti, która kontroluje międzynarodowy koncern Hilti, czy znaną wszystkim markę meblową IKEA kontrolowaną przez fundacje rodzinną z siedzibą w Księstwie Liechtenstein.

Fundacja rodzinna: – kwestie praktyczne: Prawo spadkowe, CFC, AML a prawo spadkowe

Decydując się na założenie fundacji rodzinnej należy wcześniej dokładnie rozważyć parę kwestii prawnych i podatkowych. Wszystko oczywiście zależy od danego stanu faktycznego: kto będzie fundatorem, gdzie posiada rezydencję podatkową jaki majątek będzie wniesiony do fundacji, jaka jest sytuacja rodzinna fundatora etc. To oczywiście wiele szczegółowychzagadnień na indywidualną konsultację, ale jako najważniejsze wymieniłbym  trzy następujące  kwestie z obszaru przepisów prawnych i podatkowych

• Prawo do zachowku

Zachowek jest uprawnieniem, najbliższych krewnych spadkodawcy do żądania zapłaty określonej kwoty pieniędzy od osób, które nabyły spadek w drodze testamentu w sytuacji, gdy osoby uprawnione do zachowku otrzymałby spadek jako spadkobiercy ustawowi, ale w drodze testamentu nie zostały do spadku powołane.

Jednym z celów fundacji rodzinnej, jest zminimalizowanie ryzyka sporów spadkowych oraz nieporozumień czy konfliktów w ramach rodziny co do zarządzania majątkiem rodzinnym (będącym przedmiotem spadku), poprzez przeniesienie tego majątku do fundacji. Oczywiście taka operacja może spowodować, ze osoby uprawnione do majątku spadkodawcy ustawowo, nie otrzymają go ponieważ w chwili śmierci spadkodawcy będzie on własnością fundacji rodzinnej. Wtedy może pojawić się roszczenie o zachowek wysunięte przeciwko fundacji rodzinnej.

W praktyce, ryzyko takiej sytuacji nie jest znaczne (co nie znaczy, że można je zbagatelizować) z paru powodów:

• Przede wszystkim, spadkobierca uprawniony do zachowku musiałby zaangażować się w spór prawny kierując roszczenie przeciwko fundacji rodzinnej z siedzibą za granica, opierając się na tamtejszych przepisach angażując do tego sporu lokalnych prawników. Już sama wizja kosztów prawnych i długotrwałego sporu prawnego niewątpliwie będzie działać zniechęcająco.
• Po drugie, przy ustalaniu zachowku, oblicza się tzw. substrat zachowku, czyli wartość czynną spadku, od której będziemy obliczać ile konkretnie uprawnionemu się należy. Przy obliczaniu substratu zachowku nie wliczamy w to darowizn dokonanych po upływie 10 lat od otwarcia spadku (śmierci spadkodawcy). Zatem, jeśli spadkodawca, założył fundacje z odpowiednim, wyprzedzeniem przed opuszczeniem życia doczesnego to może się okazać, ze przy obliczeniu roszczenia o zachowek, zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego nic się już uprawnionym nie należy.
• Wreszcie, można w dość prosty sposób wyłączyć stosowanie krajowych przepisów o zachowku. Wynika to z faktu, że zgodnie z międzynarodowymi przepisami dotyczącymi kwestii spadkowych (m.in. Rozporządzenie PE i Rady (EU) 650/2012 w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia ), prawem właściwym dla rozstrzygania praw spadkowych jest prawo ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy. Zresztą, ww. Rozporządzenie UE pozwala spadkodawcy na wskazanie w testamencie prawa właściwego dla rozstrzygania sporów spadkowych. Zatem jeśli fundator, właściciel przedsiębiorstwa, planuje założenie fundacji rodzinnej poprzez wniesienie do  niej tego przedsiębiorstwa, może on zdecydować się z odpowiednim wyprzedzeniem na zmianę rezydencji, na kraj gdzie nie ma takich przepisów (a jak wiadomo jak się ma pieniądze to taka zmiana rezydencji nie stanowi problemu). W rezultacie przepisy o zachowku z Kodeksu Cywilnego nie będą miały zastosowania.

Należy dodać także, że przepisy Ks. Liechtenstein przewidują dla takich roszczeń – oprócz jeszcze paru innych wymagań prawnych – ograniczenie czasowe tj. uprawniony do zachowku ma 2 lata na złożenie takiego roszczenia przeciwko fundacji rodzinnej od momentu transferu majątku do fundacji. Roszczenia przeciwko fundacjom rodzinnym były zresztą przedmiotem licznych kontrowersji, w których głos zabierał Sąd Najwyższy Księstwa. Ostatnio ta kwestia doczekała się nowelizacji, która wprowadziła dodatkowe ograniczenia dla takich roszczeń.

• Status podatkowy fundacji zwłaszcza CFC

Przede wszystkim trzeba podkreślić, że celem fundacji rodzinnej nie jest obniżenie  czy uniknięcie opodatkowania. Powiedziałbym, że wręcz przeciwnie. Tworzy to dodatkowe podatkowe komplikacje. Tytułem przykładu: w Polsce darowizny między bliskimi krewnymi zwolnione są z opodatkowania (tzw. zerowa grupa podatkowa). Po wniesieniu majątku rodzinnego do fundacji taka darowizn dokonana przez fundację do bliskiego krewnego fundatora będzie już opodatkowana podatkiem od spadków i darowizn.

Aczkolwiek, warto dodać, że założenie fundacji rodzinnej w bezpiecznym i stabilnym prawnie oraz korzystnym pod względem podatkowym kraju wpływa na poprawę sytuacji podatkowej, ale nie przez to, że będziemy płacić niższe podatki, w niższej stawce, ale przez to, że nasz majątek będzie znajdował się w kraju szanującym zasady państwa prawa, o stabilnym systemie podatkowym, który nie zaskakuje swoich obywateli nieustannymi zmianami. Jest to moim zdaniem więcej warte niż niższe stawki podatku dochodowego.

W każdym razie, planując założenie fundacji rodzinnej, pośród różnych kwestii podatkowych należy koniecznie ocenić jak z punktu widzenia przepisów o kontrolowanych spółkach zależnych (controlled foreign companies, w skrócie „CFC”) będzie traktowana nasza fundacja. Co do zasady przepisy te nakierowane są przede wszystkim na spółki prawa handlowego czyli podmioty, które prowadzą działalność gospodarczą. Było to zresztą już od wprowadzenia tych przepisów w Polsce, czyli od 1 stycznia 2015 roku, przedmiotem wątpliwości. Mianowicie chodziło o fakt, czy obejmują swoim zakresem także fundacje rodzinne. Jednak, od 1 stycznia 2019 roku polskie przepisy dot. CFC przewidują już wprost, że obejmują one fundacje rodzinne i trusty swoim reżimem, kończąc wątpliwości w tym zakresie. Nie wchodząc, w głębsze rozważania na temat tych przepisów, warto jednak zwrócić uwagę na to, że odpowiednie ukształtowanie struktury fundacji, jej organów oraz kręgu beneficjentów, pozwala, w oparciu o treść ww. przepisów, sprawić, że fundacja rodzinna w Ks. Liechtenstein nie będzie traktowana jako kontrolowana spółka zależna.

Ponadto, warto wskazać, że w praktyce, często założenie takiej fundacji to rozwiązanie dla osób o wysokim  statusie materialnym, które decydują się na tek krok będąc na takim etapie swojej drogi biznesowej, gdzie rozważają równolegle zmianę rezydencji osobistej na kraj o większej liczbie słonecznych dni. Wtedy, połączenie tych dwóch rozwiązań prawnych: zmiana rezydencji osobistej oraz założenie fundacji rodzinnej powodują, że bezprzedmiotowe staje się analizowanie krajowych przepisów podatkowych.

Fundacja rodzinna w Polsce – czy warto?

Wracając do tytułowego pytania moim zdaniem odpowiedź brzmi: zdecydowanie nie, przynajmniej na razie. Powody są następujące. Przede wszystkim nie oceniam samych przepisów projektu ustawy. Jest tam parę ciekawych rozwiązań, ale także parę budzących wątpliwości. Na pewno na uznanie zasługuje tryb prac nad ustawą z szerokim udziałem ekspertów.

Jednakże to nie jest podstawowy mankament koncepcji fundacji rodzinnej w Polsce. Moim zdaniem kluczowe jest to, że decydując się na założenie fundacji rodzinnej i odpowiednie przegrupowanie własnego biznesu przez wniesienie go do fundacji, oczekujemy że jest to rozwiązanie, które przyniesie długoterminową stabilność funkcjonowania przedsiębiorstwa rodzinnego. Innymi słowy: rozbudowany majątek rodzinny jak np. rodzinne przedsiębiorstwo wnosimy do fundacji rodzinnej po to, aby było bardziej odporne na różnice zdań czy nawet konflikty i spory w rodzinie, ale także niestabilność prawną i polityczną, a zwłaszcza na brak poszanowania prawa przez organy administracji. To ostatnie przejawia się w nadużywaniu swojej uprzywilejowanej pozycji wobec jednostki, jej praw i jej majątku.

W rezultacie, moim zdaniem, dokonywanie takiej operacji w Polsce anno domini 2021, operacji która kosztuje wiele wysiłku i pieniędzy, w kraju gdzie powiedzmy sobie to szczerze, szacunek do państwa prawa, praw obywateli jest wątpliwy, jest sprzeczne z koncepcją i celami fundacji rodzinnej. Poddanie istotnego majątku rodzinnego polskim przepisom ustawy – jakkolwiek  byłyby one nowoczesne i konsultowane z ekspertami – oznacza, że w razie sporów rodzinnych, sporów podatkowych czy ew. zarzutów karnych – fundacja i jej działania będzie oceniana przez organy administracji publicznej – te same, które w sposób rażący, wielokrotnie dały wyraz braku szacunku dla praworządności i poszanowania praw obywatelskich.

Od razu zaznaczę, że aktualny obraz  nie jest taki prosty, tzn. to nie będzie tak, ze gdy zmieni się władza polityczna (a zawsze w końcu się zmienia), to Polska następnego dnia wróci na drogę państwa prawa i wszystkie organy i sądy będą pracować już dobrze. To tak nie działa. Aktualne problemy z praworządnością w Polsce nie wynikają tylko ze skłonności obecnej władzy do naginania przepisów do swoich celów, ale mają głębsze źródła leżące we wzajemnym braku zaufania społecznego, w braku zaufania do państwa, ale także braku zaufania do koncepcji państwa prawa i praw obywatelskich oraz pojmowania przepisów instrumentalnie przez pryzmat interesów swoich i własnej grupy odniesienia. Te zjawiska nie znikną  jak ręką odjął po zmianie władzy, gdyż to nie problem dobrych czy złych przepisów lub dobrych lub złych rządów, ale podejścia nas wszystkich: urzędników, polityków, sędziów, biznesmenów do funkcji prawa w naszym życiu. To problem (wyzwanie) stworzenia kultury poszanowania prawa. Ale tego nie da się wprowadzić z okreśoną datą, najlepszą nawet ustawą.

W takich warunkach założenie fundacji rodzinnej na podstawie przepisów krajowych jest czystym hazardem, a nie zapewnieniem spokojnego i stabilnego funkcjonowania przedsiębiorstwa rodzinnego.

Adwokat Paweł Osiński

email: pawel@osinski-legal.com

We współczesnym biznesie co chwila spotykamy się z takimi terminami jak: etyka biznesu, naruszenia, compliance, społeczna odpowiedzialność biznesu czy ochrona sygnalistów.

Wszystkie te określenia łączy jedna cecha wspólna: ich celem jest, aby działalność gospodarcza, czyli jeden z najistotniejszych obszarów funkcjonowania społeczeństwa, odbywała się w sposób zrównoważony, stabilny – z przestrzeganiem ustalonych przez społeczeństwo zasad.

Innymi słowy aby swobodna gra rynkowa, która jest podstawą naszego systemu społecznego, odbywała się na ustalonych wcześniej regułach. Aby była to swobodna rywalizacja, ale nie dowolna. Gdyż w przeciwnym wypadku, w sytuacji takiej nieskrępowanej niczym rywalizacji rynkowej, cenę za sukces ekonomiczny jednych – osiągnięty jak uczy doświadczenie często w skutek naruszeń norm czy to etycznych czy prawnych – a porażkę innych, ponosiły na końcu państwa, poszczególne grupy społeczne i obywatele. Co w długim terminie generuje nierówności, napięcia oraz konflikty (czasem niewidoczne na pierwszy rzut oka), które jednak prędzej czy później ujawniają się i niosą ze sobą ogromne koszty, społeczne i finansowe.

W rezultacie, bez cienia przesady można powiedzieć, że obecnie, etyka biznesu, długofalowy, zrównoważony i odpowiedzialny rozwój są podstawą strategii każdej większej firmy o aspiracjach globalnych. Można to zaobserwować w licznych kodeksach etyki biznesu, radach i komisjach etyki, czy wewnętrznych procedurach compliance. Jestem jednak przekonany, że w związku z tą „modą” na etykę biznesu, w głowach wielu zarządzających firmami czy urzędami pojawiają się pytania:

• Co tak na prawdę te terminy oznaczają?
• Jakie mają znaczenie dla mojej firmy/instytucji?
• Jak je w praktyce zastosować?
• I wreszcie, czy są one w zasadzie uciążliwym balastem i wymysłem czy szansą na rozwój i wzmocnienie?

Odpowiedzi na te wszystkie pytania i wątpliwości starałem się ująć w szkoleniu z zakresu etyki biznesu, prewencji naruszeń i przestępczości gospodarczej w przedsiębiorstwie oraz wdrożenia przepisów o ochronie sygnalistów.

Szkolenie – praktyczne podejście

Praktyczność szkolenia oznacza, że jego celem jest aby po jego zakończeniu uczestnicy nie tylko mieli szerszą wiedzę i podstawy teoretyczne ale przede wszystkim, aby uzyskali umiejętność zdefiniowania gdzie i kiedy w ich codziennej praktyce etyka biznesu czy prewencja naruszeń lub ochrona sygnalistów mają zastosowanie lub powinny mieć zastosowanie.

Dlatego w trakcie szkolenia, będą omawiane przykłady naruszeń, przestępczości gospodarczej i finansowej, z którymi zetknąłem się w swojej praktyce adwokackiej oraz w które był zaangażowany nieraz aż do etapu rozprawy przed sądem zakończonej wyrokiem.

Dzięki temu, szkolenie zyskuje na wartości, gdyż nie opiera się tylko na teoretycznych informacjach, ale pokazuje jak w realiach funkcjonowania przedsiębiorstwa czy urzędu zdarzają się naruszenia, konflikty interesów, przestępstwa gospodarcze, jakie są ich przyczyny, jakie konsekwencje oraz jak można im zapobiec.

Z prezentacją szkolenia można zapoznać się pod tym linkiem: adw. Paweł Osiński – szkolenie – etyka biznesu, zwalczanie naruszeń w firmie oraz wdrożenie ochrony sygnalistów – kwiecień 2021.

Wdrożenie mechanizmów ochrony sygnalistów zgodnie z Dyrektywą 2019/1937

Na tę Dyrektywę należy spojrzeć jako na logiczną konsekwencję przyjęcia koncepcji oparcia rozwoju biznesu na zasadach etyki, odpowiedzialności społecznej oraz zrównoważonego rozwoju. Mechanizmy ochrony sygnalistów to nic innego jak działania mające zapewnić, że reguły gry rynkowej będą faktycznie stosowane z korzyścią dla wszystkich. Przy czym deklaracje o etyce biznesu, społecznej odpowiedzialności czy o zrównoważonym rozwoju bez realnego przestrzegania tych reguł, to tylko piękne pustosłowie ale także konkretne szkody. Taka konkluzja doprowadziła organy UE do zajęcia się kwestią realnej ochrony sygnalistów w uznaniu ich roli dla sygnalizowania naruszeń prawa UE, czyli inaczej mówiąc dla zapewnienia, że prawo UE będzie faktycznie stosowane.

Dlatego istotnym elementem szkolenia jest omówienie obowiązków wynikających z Dyrektywy Parlamentu EU i Rady UE 2019/1937 z 23 października 2019 roku, dotyczących wprowadzenia realnej ochrony sygnalistów. Z naciskiem na to, jak w praktyce może i powinno wyglądać wdrożenie tych obowiązków w przedsiębiorstwie czy instytucjach z sektora publicznego, jakie mogą pojawić się w związku z tym wątpliwości, problemy i zagrożenia.

Wsparcie po szkoleniu

Zdaje sobie sprawę, że jednym szkoleniem nie wyjaśnię wszystkich wątpliwości i pytań oraz nie sprawię, że te słuszne zasady i dyrektywy będą w praktyce stosowane. Dlatego, po szkoleniem uczestnikom oferowane jest wsparcie prawne w  postaci:

• odpowiedzi na pytania i wątpliwości związane z ww. tematyka, przygotowanie dokumentów takich jak kodeksy etyki, procedury postępowania ze zgłoszeniami sygnalistów, polityka compliance;
• pomoc w wyjaśnianiu sytuacji naruszeń (np. udział w komisjach powoływanych w dla celów oceny zdarzenia), ocena prawna zgłoszeń sygnalistów;
• bieżące szkolenia;
• reprezentacja przed organami i sądami.

Podsumowanie

Etyka biznesu, odpowiedzialny rozwój i wdrożenie realnych mechanizmów ochrony sygnalistów to wyzwanie ale i szansa na zbudowanie przestrzeni, w której realizujemy naszą aktywność zawodową opierając się na wzajemnym zaufaniu i poszanowaniu. W takich warunkach buduje się autentyczne poczucie wspólnoty celów, które jest moim zdaniem jedynym właściwym fundamentem długoterminowego sukcesu w biznesie. Jest bowiem oczywiste, że ludzie mający satysfakcję z zadań, która wykonują i z poczucia przynależności do zespołu, który tworzą, będą w swojej pracy ponad przeciętnie zmotywowaniu. A to przekłada się na przewagę konkurencyjną nad tymi, którzy zarządzają swoimi zespołami tylko strachem czy pieniędzmi.

Zapraszam do kontaktu

Paweł Osiński

Adwokat

pawel@osinski-legal.com

Rola obrońcy w postępowaniu karnym charakteryzuje się tym, że nie ma w zasadzie dla niego znaczenia czy oskarżony „to zrobił”. To co ma dla niego istotne znaczenie to czuwanie przez cały czas trwania postępowania karnego, nad tym aby prawa osoby oskarżonej o dokonanie konkretnego czynu zabronionego były przestrzegane. Innymi słowy: jeśli sprawca czynu ma ponieść odpowiedzialność za to co zrobił, to po sprawiedliwym procesie, w którym jego prawa jako jednostki będą przestrzegane, gdzie wszelkie istotne fakty i okoliczności zostaną ujawnione i ocenione. Dopilnowanie tego jest zadaniem obrońcy.

Jednak są takie sprawy, gdzie jako obrońca mam przekonanie, że stoję po stronie osoby, która mimo tego, że znajduje się na ławie oskarżonych, to jest w danej sprawie ofiarą, osobą pokrzywdzoną i że nie popełniła tego co jest jej zarzucane w akcie oskarżenia. Często dzieje się tak dlatego, że dla prokuratury tak jest wygodniej i szybciej, a dla oskarżyciela posiłkowego (który często występuje w przypadku tzw. przestępstw urzędniczych), ponieważ dzięki temu może wskazać kto jest winny zaniedbań i odsunąć ryzyko odpowiedzialności – dyscyplinarnej czy karnej –  od tych, którzy faktycznie za te zaniedbania w danej organizacji powinni odpowiadać.

Wtedy w takich sytuacjach, przyznaje, że satysfakcja z wykonywania zawodu adwokata – obrońcy w sprawach karnych jest wyjątkowa. I tak też było w czwartek 25 marca 2021 roku, w chwili gdy Sąd Okręgowy  w Warszawie, ogłosił wyrok uniewinniający moją klientkę – urzędniczkę Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oskarżoną o popełnienie tzw. przestępstwa urzędniczego z art. 231 § 3 Kodeksu Karnego.

Co się  wydarzyło w jednym z warszawskich oddziałów ZUS

W jednym ze stołecznych oddziałów ZUS odkryto, że z kont płatników składek zniknęło ok. 1 100 000 zł. W wyniku czynności sprawdzających okazało się, że jedna z urzędniczek pracujących w dziale rozliczeń, przez okres niemal 4 lat przywłaszczyła ww. kwotę przez to, że fałszowała wnioski płatników o zwrot nadpłaconych składek (tzw. noty zwrotu). Poprzez te działania pieniądze z kont płatników były transferowane na należące do niej rachunki bankowe. Do ww. procederu sprawczyni przyznała się jeszcze na etapie postepowania przygotowawczego.

Moja klientka była kierowniczką referatu w ww. dziale rozliczeń oraz osobą upoważnioną do dokonania aprobat takich wniosków o zwrot w ramach wewnętrznej procedury ZUS. Prokurator postawił jej zarzut tzw. przestępstwa urzędniczego z art. 231 § 3 Kodeksu Karnego w warunkach nieumyślności, zagrożonego karą pozbawienia wolności do lat dwóch, twierdząc, że nierzetelnie sprawdzała ww. wnioski o zwrot co przejawiało się m.in. w braku pracy na oryginałach wniosków czy braku weryfikacji autentyczności dokumentów.

W toku postępowania przygotowawczego, a zwłaszcza w toku rozprawy głównej, czyli etapu postępowania karnego przed sądem, ujawnione zostały liczne zaskakujące okoliczności o tym jak w praktyce wyglądała praca w tym oddziale ZUS:

• Okazało się, że sprawczyni tego przywłaszczenia środków była karana parę lat wcześniej za takie samo przestępstwo tj. przywłaszczenia kwoty 1 080 000 zł z rachunków klientów jednego z banków. Na mocy prawomocnego skazującego wyroku za ten czyn, z 2014 roku, został na nią nałożony środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk z odpowiedzialnością materialną przez 5 lat.
• W toku rozprawy przed sądem ujawniono, że osoby pracujące w dziale kadrowym w Oddziale ZUS wiedziały o tym, że przeciwko sprawczyni został wydany wyrok karny gdyż do Oddziału przychodziły pisma od komornika zajmujące część wynagrodzenia sprawczyni na podstawie obowiązku naprawienia szkody z podaniem podstawy prawnej czyli wyroku sądu karnego. W Oddziale nie podjęto żadnych działań aby zweryfikować tę sytuację i wyjaśnić jaka to sprawa karna jest podstawą od zapłaty ponad 1 000 000 zł przez ich pracownika.
• Według zgodnych zeznań świadków, kierownictwo Oddziału wywierało na pracowników stałą presję aby rozliczenia kont płatników – zwłaszcza takich gdzie była konieczność zwrotów – wykonywać w terminie tj. aby nie doprowadzi do sytuacji gdzie trzeba wypłacić płatnikowi odsetki za opóźnienie.
• Protokół kontroli doraźnej przeprowadzonej w Oddziale wykazał, że procedury były powszechnie nie przestrzegane, potwierdził presję czasu wywieraną na pracowników oraz wskazał 24 osoby (!) odpowiedzialne za naruszenia procedur: od biura podawczego, po działy rozliczeń czy dział finansowy. Na łaskawą wyrozumiałość ze strony kontrolerów zasłużyły jedynie osoby na stanowiskach kierowniczych Oddziału – których odpowiedzialność za to co działo się w tej placówce została w protokole pominięta milczeniem.
• Jak się okazało, sprawczyni tego przywłaszczenia środków była urzędnikiem wielokrotnie nagradzanym i stawianym przez dyrekcję Oddziału za wzór. Niestety, w trakcie rozprawy przesłuchiwani dyrektorzy Oddziału nie byli wstanie przypomnieć sobie na jakiej postawie uznawali pracę tej osoby jako wzór dla innych kolegów i koleżanek z pracy.

Ponadto, w trakcie rozprawy głównej, ujawnione zostały następujące fakty, które pokazały jak wyglądały realia pracy w Oddziale ZUS oraz jakość zarządzania i nadzoru ze strony kadry zarządzającej:

• Według zgodnych zeznań świadków – urzędników pracujących w ww. oddziale (m,in. nad feralnymi notami zwrotu), miesięcznie na jedną osobę przypadało nawet do 300 różnego rodzaju not (operacji rozliczeniowych do wykonania) z czego na jedną notę zwrotu min. trzeba przeznaczyć ok 1-2 godz. a maksymalnie nawet dwa dni pracy. Dla przypomnienia, w miesiącu godzin pracy jest ok 160.
• Według zgodnych zeznań świadków ze wszystkich ww. procedur nie były przeprowadzane jakiekolwiek szkolenia.
• ZUS działający w charakterze oskarżyciela publicznego nie był stanie wskazać w swoich procedurach, konkretnego, jednoznacznego przepisu prawnego, który nakazywałby pracę na oryginałach lub weryfikację autentycznosci dokumentów co było podstawą zarzutów wobec oskarżonej.
• Okazało się, że od 2018 roku jeden z dyrektorów Oddziału – zresztą, w opinii obrony bez podstawy prawnej – wprowadził zmiany w ww. procedurze zwrotów nadpłaconych składek, które zresztą nie spowodowały aby sprawczyni zaniechała swojego procederu, a dyrektor, który był autorem tej zmiany i osobiście sprawdzał takie noty zwrotu przepuścił wniosek o zwrot składek na podstawie sfałszowanych dokumentów. Oczywiście, bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla niego.

Co stwierdził Sąd Okręgowy w wyroku

W ustnym uzasadnieniu wyroku uniewinniającego moją klientkę, Sąd podkreślił nonszalancję prokuratury w zakresie gromadzenia dowodów oraz błędy w zakresie formułowania aktu oskarżenia. A nonszalancja jest chyba eufemistycznym określeniem niestaranności?

Sąd stwierdził, że oskarżona nie mogła przewidzieć, i nie można było od niej tego oczekiwać, że taka sytuacja może się wydarzyć. Sytuacja nadzwyczajna, gdy w jej zespole, zostaje zatrudniona – decyzją jej przełożonych – osoba skazana prawomocnie za przestępstwo przywłaszczenia mienia, która miała prawomocny zakaz pełnienia stanowiska z odpowiedzialnością materialną, i która ponownie popełnienia takie samo przestępstwo wykorzystując niesłychany bałagan i niekompetentne zarządzanie i nadzór ze strony osób kierowniczych w Oddziale.

Te okoliczności są kluczowe, gdyż przestępstwo określone w art. 231 § 3 Kodeku Karnego jest przestępstwem nieumyślnym, skutkowym. To oznacza, że aby przypisać oskarżonej odpowiedzialność z tego przepisu należy wykazać tzw. obiektywne przypisanie skutku między działaniem oskarżonej a tym konkretnym skutkiem, który wystąpił w tej sprawie. Więcej o obiektywnym przypisaniu skutku i zasadach odpowiedzialności z art. 231 Kodeksu Karnego można znaleźć tutaj.

Sąd zwrócił uwagę, że Oskarżyciel powinien samodzielnie pochylić się nad tym co działo się w Oddziale ZUS a nie opierać się na wynikach wewnętrznej kontroli ZUS, która skupiła się jedynie na wskazaniu odpowiedzialności szeregowych pracowników, a całkowitym milczeniem pominęła odpowiedzialność dyrekcji Oddziału.

Wreszcie, Sąd uznał zeznania dyrektorów Oddziału za całkowicie niewiarygodne, nakierowane na odsunięcie odpowiedzialności za ewidentny chaos i błędy w zarządzaniu w Oddziale od siebie. Ze swojej strony mogę dodać, że zeznania dyrektorów w swoim oderwaniu zeznań większości świadków i od rzeczywistości pracy w Oddziale były momentami wręcz kabaretowe. Walory humorystyczne tych zeznań psuła jednak świadomość, że mówimy o osobach zarządzających instytucją publiczną i że ich błędy i niekompetencja idą na koszt podatników.

Wyrok jest nieprawomocny i spodziewam się apelacji, ale biorąc pod uwagę przebieg rozprawy prawdopodobieństwo zmiany wyroku jest niewielkie.

Wnioski dla urzędników i funkcjonariuszy publicznych

Sprawa która toczyła się przed Sądem Okręgowym w Warszawie powinna dać do myślenia urzędnikom i funkcjonariuszom publicznym, ale także osobom pracującym w sektorze prywatnym na stanowiskach z dużym zakresem odpowiedzialności (członkowie zarządu, dyrektorzy finansowi czy ds. promocji dysponujący często znacznym budżetem etc.). Często przecież jest tak, że praca w danej instytucji publicznej czy przedsiębiorstwie prywatnym ma swoją specyfikę, swoje zwyczaje, utarte ścieżki załatwiania spraw oraz opiera się na sieci relacji międzyludzkich, nieraz bardzo skomplikowanych.  Często jest tak, że ta specyfika mniej lub bardziej odbiega od tego jak powinno się to odbywać według przepisów prawa. Czyli teoria (przepisy) sobie a praktyka dnia codziennego sobie.

Warto zatem wyciągnąć z tej historii taki wniosek, że gdy bezrefleksyjnie ufamy tej rutynie; „bo wszyscy tak robią”, „bo taka była praktyka od lat” czy dlatego, że oczekiwał od nas tego przełożony (często w sposób pośredni ale czytelny) to może się okazać, że gdy zdarzy się właśnie coś tak nieprzewidzianego jak w przypadku mojej klientki to ci, którzy wcześniej dopingowali do wytężonej pracy, dawali nagrody za wydajność, pierwsi rzuca swoich podwładnych na pożarcie, wypierając się odpowiedzialności za decyzje i wskazując ich jako winnych naruszenia przepisów. Oczywiście po to, aby za wszelką cenę ratować własne kariery.

To zabrzmi banalnie, ale miło jest gdy wszystko idzie dobrze. Gdy nagle z kasy ginie 1 000 000 PLN zaczyna się robić niemiło, kończą się uśmiechy i rozdawanie dyplomów. Wtedy zwykle zaczyna się wskazywanie winnych i odsuwanie odpowiedzialności od siebie i zwykle jest tak, że to osoby wyżej znajdujące się w hierarchii – kadra zarządzająca – posiada większe możliwości i umiejętności aby zręcznie zamieść sprawę pod dywan i wskazać winnego. Dlatego tak ważna jest refleksja czy w ramach naszej codziennej rutyny pracy, wyścigu z terminami i oczekiwaniami przełożonych, jako urzędnik, funkcjonariusz publiczny czy dyrektorka lub księgowa w prywatnym przedsiębiorstwie nie przekraczam czerwonej linii przepisów prawa, co może być potem wykorzystane przeciwko mnie.

Paweł Osiński

Adwokat prowadzący praktykę z prawa karnego gospodarczego oraz przestępczości finansowej. Doradza w sprawach związanych z prewencją naruszeń w przedsiębiorstwach, etyką biznesu oraz przepisami o ochronie sygnalistów. Współautor strony www.naruszenia.pl.

Nie ma tygodnia, abym nie otrzymał zapytań o pomoc prawną od osób poszkodowanych przez giełdy kryptowalut, czy przez organizatorów „programów inwestycyjnych” w kryptowaluty lub tokeny. Czasem są to niesłychane historie oraz bardzo duże kwoty strat liczone w milionach złotych. Nie mam wątpliwości, że za wieloma z tych historii stoją zorganizowane grupy przestępcze zajmujące się tym zawodowo. Nie mam także wątpliwości, że w wielu przypadkach do takich sytuacji by nie doszło, gdyby zostały zastosowane przez osoby poszkodowane pewne podstawowe zasady bezpieczeństwa w zakresie inwestowania własnych aktywów.

Zanim zainwestujesz 50 000 zł, wydaj 500 zł na sprawdzenie.

Cechą charakterystyczną tego typu zdarzeń jest to, że osoby, które organizują tego typu przedsięwzięcia – „bezpieczne” giełdy kryptowalut czy „systemy inwestycyjne”, stosują wyrafinowane metody, aby przekonać swoje ofiary do swojej oferty. Wynajmują „influencerów”, intensywnie inwestują w marketing w sieci, zatrudniają specjalistów od sprzedaży oraz lokują swoje przedsięwzięcia w odległych jurysdykcjach, co znacznie utrudnia późniejsze dochodzenie sprawiedliwości.

Z drugiej strony prawda jest taka, że w wielu przypadkach osoby poszkodowane ignorują sygnały ostrzegawcze i nie dokonują nawet najprostszej analizy bezpieczeństwa prawnego planowanej „inwestycji”. A przecież nie sposób się nie zgodzić z zasadą, że gdy planujemy zainwestować w jakiekolwiek aktywa, np. 50 000 PLN, to racjonalne i wskazane jest, aby ZANIM to zrobimy skonsultować się z prawnikiem. Koszt porady prawnej w tym zakresie może oscylować w okolicach 500 zł (1% kwoty inwestycji), ale pozwoli zrozumieć ryzyka prawne związane z planowanymi działaniami.

Ta zasada powinna obowiązywać tym bardziej w przypadku inwestycji w tak ryzykowne „aktywa”, jak kryptowaluty. Niestety takich prewencyjnych zapytań od klientów praktycznie nie stwierdziłem (poza jednym). Kwotę 500 zł podałem tutaj jako przykład, ale w zasadzie tyle wystarczy, aby prawnik zorientowany w branży walut cyfrowych/tokenów, nawet na podstawie pobieżnego zapoznania się ze stroną www danej giełdy, czy spółki oferującej inwestycje w kryptowaluty/tokeny oraz jej dokumentów mógł ocenić, kto to jest, na jakiej podstawie działa i jakie jest ryzyko transakcji.

Inwestycje w kryptowaluty lub tokeny – co sprawdzać?

Ten tekst jest właśnie o tym, co sprawdzić i na jakie prawne informacje, nieraz bardzo łatwo dostępne, zwrócić uwagę, jeśli nie chcemy już angażować specjalisty w celu odpłatnej konsultacji. Dotyczy to zarówno tych, którzy zamierzają wymieniać kryptowaluty za pośrednictwem jednej z licznych giełd wirtualnych, indywidualnie spekulując na różnicach kursowych, jak i tych zdecydowanych zaangażować się w „programy inwestycyjne” w walutach cyfrowych czy tokenach. Analizy ekonomiczne zostawiam samym zainteresowanym – to nie moja profesja. Tutaj koncentrować się będziemy na kwestiach prawnych. Jednak osobiście od wszelkiego rodzaju programów inwestycyjnych, klubów, grup inwestycyjnych etc. trzymałbym się ZAWSZE z daleka.

Zatem, każda osoba zainteresowana inwestycjami w kryptowaluty, czy tokeny poprzez kupno/sprzedaż na danej giełdzie kryptowaluty lub chcąca skorzystać z „wyjątkowej oferty inwestycyjnej”, którą w ten czy inny sposób ktoś mu rekomenduje, powinna poświęcić 30 minut swojego czasu i wziąć pod uwagę następujące okoliczności:

• Na Wyspy Marschalla czy Vanuatu tylko na wakacje  (1)
  

Najpierw należy odpowiedzieć sobie na pytanie, gdzie jest siedziba podmiotu, który oferuje wymianę waluty cyfrowej czy też inwestycje w te aktywa. Wszelkie egzotyczne lokalizacje jak Vanuatu, Wyspy Marshalla czy Belize powinny być znaczącym sygnałem ostrzegawczym. W przypadku sporu z takim podmiotem szanse na odzyskanie czegokolwiek są niemal zerowe.

Aczkolwiek, z ostrożnym sceptycyzmem podchodziłbym także do wszelkich podmiotów spoza Unii Europejskiej, nawet jeśli są to kraje o stabilnym systemie prawnym, jak Japonia, Singapur czy Australia. Chodzi o to, że w przypadku konieczności podjęcia kroków prawnych będziemy poruszać się po obcych, dalekich systemach prawnych, co koszmarnie przedłuża i komplikuje procedury prawne, a także radykalnie zwiększa koszty obsługi takich działań oraz minimalizuje możliwość odzyskania czegokolwiek. Trzymałbym się zatem krajów Unii Europejskiej aczkolwiek, to także nie jest gwarancją bezpieczeństwa (więcej o tym poniżej).

• Czy jest licencja, kto ją wydał i co z niej wynika (2)
  

Należy sprawdzić, czy dany podmiot posiada licencje od właściwego organu finansowego. Przede wszystkim należy spytać konsultanta, który z nami się kontaktuje oraz sprawdzić stronę www danego podmiotu. Przyjmijmy, że brak odpowiedzi na takie pytanie lub brak takich dokumentów to sygnał, że poruszamy się po ryzykownych wodach.

Od razu zaznaczę, że nie jest tak, że dla prowadzenia takiej działalności jak wymiana kryptowalut czy tokenów zawsze potrzebna jest licencja od właściwego nadzoru finansowego. To zależy od danej jurysdykcji i profilu działalności danego podmiotu. Na terenie Europy, a tym bardziej świata, bywa z tym bardzo różnie. Aczkolwiek tendencja jest taka, że coraz więcej krajów reguluje tę branżę i wprowadza wymóg licencji dla działalności dot. walut cyfrowych.

Oczywiste jest, że posiadanie takiej licencji należy traktować jako czynnik zwiększający bezpieczeństwo użytkowników. W szczególności, gdy pochodzi ona z krajów o wysokiej jakości systemie prawnym takich jak – Szwajcaria, Niemcy, Luxemburg, USA czy UK. Jednakże, od razu dodam, że nawet w przypadku posiadania takiej licencji, warto się zastanowić jaka jest faktyczna wartość tego dokumentu.

Szczególnie w przypadku podmiotów spoza Unii Europejskiej, bywa tak, że to kwestia wypełnienia formularzy i uiszczenia opłaty. Ale nawet w ramach UE są kraje jak np. Estonia, gdzie licencję w zasadzie otrzyma każdy kto o nią wystąpi i to już nawet w ciągu  1-2 miesięcy. Trzeba tylko założyć spółkę w Estonii, skompletować dokumenty i wpłacić opłatę administracyjną. Ile warta jest taka licencja proszę sobie odpowiedzieć samemu… W rezultacie, prowadzi to do kuriozalnej sytuacji, że banki w Estonii nie honorują takiej licencji i nie otworzą dla spółki z siedzibą w tym kraju, a będącej jej szczęśliwym posiadaczem, rachunku bankowego, o ile ta spółka nie wykaże, że faktycznie – a nie tylko na papierze – jest „poważnym przedsięwzięciem”. To znaczy, że posiada w Estonii personel, biuro, kadrę zarządzającą, systemy IT oraz procedury AML niezbędne do prowadzenia z terenu Estonii działalności będącej przedmiotem licencji. Należy zatem z ostrożnym krytycyzmem podejść indywidualnie do każdej licencji.

• Gdzie jest rachunek bankowy (3)
  

To jedna z ważniejszych kwestii, tj. gdzie dany podmiot – giełda kryptowalut czy „platforma inwestycyjna” posiada rachunek bankowy. Jeśli znajduje się poza UE, to powinno to być to mocnym sygnałem ostrzegawczym.

Banki w Europie są bardzo ostrożne w odniesieniu do spółek zajmujących się profesjonalną wymianą czy inwestycjami w kryptowaluty. Gdy otworzą dla takiego podmiotu rachunek bankowy oznacza to, co do zasady, że zweryfikowały taki podmiot i uznają współprace z nim za bezpieczną dla interesów Banku i jego klientów oraz zgodną z prawem. Gdy takiego rachunku w banku z UE nie ma, a w szczególności, gdy dana firma posiada rachunek w banku z jakiegoś egzotycznego kraju lub jedynie prowadzony jest przez instytucję płatniczą, to może oznaczać, że zapewne żaden poważny europejski bank nie zdecydował się na współpracę z takim podmiotem. Zapewne dlatego, że uznał  działania tego podmiotu za nietransparentne, ryzykowne  lub wręcz niezgodne z przepisami. Lub wszystko na raz (!). W efekcie taki podmiot korzysta wtedy z takich alternatywnych rozwiązań. Dla nas jest to sygnał, że to nie jest miejsce gdzie można bezpiecznie wpłacić pieniądze.

• „Boże strzeż mnie od przyjaciół, z wrogami poradzę sobie sam” – Armand Jean Richelieu (4)
  

Następnym sygnałem ostrzegawczym powinno być to, że jesteśmy namawiani do danej transakcji przez znajomego, przyjaciela, influencera z social-mediów lub przez elokwentnego operatora call center, który w jakiś sposób zdobył nasz numer telefonu. Należy pamiętać, że podmioty zarabiające na tego typu przestępczym procederze dotyczącym kryptowalut, tokenów czy „grup inwestycyjnych” płacą słone prowizje osobom, które naganiają im klientów, a także wynajmują dedykowane osoby – z umiejętnością prowadzenia rozmów sprzedażowych – do obsługi takich zleceń. Często są to w zasadzie wyspecjalizowane zespoły działające jako call center.

Często powtarza się także schemat, że osoby poszkodowane opowiadają, że zostały namówione przez kogoś, kogo darzyły jakimś zaufaniem i ze ta osoba nawet pomagała im założyć konto czy dokonywać pierwszych kroków. Oczywistym jest, że te osoby nie robią tego bezinteresownie, bo praktyką na tym rynku – a szczególnie w „systemach inwestycyjnych” w walutach cyfrowych, zbudowanych jak piramidy finansowe, jest to, że za „przyprowadzenie klienta” otrzymuje się wysokie prowizje.

Uzupełnieniem ostrożności w tym zakresie, powinno być to, że zawsze żądamy identyfikacji naszego rozmówcy oraz prosimy o potwierdzenie wszystkiego na piśmie, chociażby drogą mailowa. Zwykle to odstrasza podmioty, które mają nieuczciwe intencje. Mówiąc inaczej: nigdy nie przelewamy chociażby 1 EUR bez otrzymania wcześniej dokumentów.

• Sprawdź kto jest właścicielem (5)
  

Ustalenie jaki podmiot jest odpowiedzialny za transakcję, których zamierzamy dokonać. To powinno wynikać z informacji na stronie www oraz dokumentów które otrzymamy: nazwa podmiotu, siedziba, kraj rejestracji, osoby zarządzające, forma prawna, numer w rejestrze spółek etc. Jeśli nie jesteśmy w stanie tego znaleźć, to powinno wzbudzić to nasze istotne podejrzenia.

Podobnie będzie, gdy struktura własnościowa jest nieprzejrzysta, np. z wykorzystaniem paru spółek, z których część (lub wszystkie) posiada siedzibę w rajach podatkowych lub odległych jurysdykcjach. Taka zagmatwana i niezrozumiała struktura właścicielska zawsze ma jakiś cel i przeważnie celem tym jest ukrycie czegoś lub ochrona organizatorów danego biznesu przed potencjalną odpowiedzialnością.

• Nie przechowuj aktywów (a przynajmniej nie w dużych rozmiarach) na giełdach kryptowalut (6)
  

W żadnym wypadku nie powinnyśmy przechowywać środków pieniężnych ale także walut cyfrowych na rachunkach podmiotu prowadzącego daną giełdę wymiany chyba, że posiada on licencję od właściwego organu nadzoru (renomowanego organu nadzoru!) na prowadzenie depozytów w pieniądzach fiducjarnych oraz walutach cyfrowych.

Jest to ważne, gdyż prawda o licznych giełdach wymiany walut cyfrowych czy tokenów jest taka, że większość jej klientów to nie przedsiębiorcy czy konsumenci (np. właściciel sklepu z butami, który przyjmuje od klientów cenę za parę tenisówek w bitcoinach), ale osoby, które zajmują się spekulacją na kursach tych cyfrowych aktywów (swojego rodzaju indywidualni inwestorzy). W praktyce zysk na takich transakcjach to nieznaczne nieraz różnice kursowe na różnych giełdach rozsianych po całym świecie lub po prostu różnice kursowe wynikające z ogromnej zmienności walut cyfrowych. Takim inwestorom zwykle nie opłacałoby się wycofywać swoich środków na swój prywatny rachunek poza daną giełdą, gdyż to generuje opłaty za transfer, a poza tym jest czasochłonne. Często też zysk na danej transakcji zależy od szybkości reakcji więc przechowywanie środków na spekulacje poza giełdą sprawia, że traci się cenny czas. W rezultacie, większość inwestorów trzyma swoje środki w walutach cyfrowych na rachunkach danej giełdy. To stąd m.in. wynikają kolosalne straty użytkowników giełd walut cyfrowych w częstych i głośnych przypadkach upadku takich giełd. Te straty wynikają po prostu z tego, że były tam zdeponowane ogromne środki w walutach cyfrowych należące do inwestorów spekulujących na różnicach kursowych.

• Brak weryfikacji AML. (7)
  

Istotnym sygnałem wskazującym, że nie mamy do czynienia z podmiotem, który ma uczciwe zamiary jest brak lub pobieżna weryfikacja KYC („know-your-client”) użytkownika czy klienta. Obecne przepisy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy oraz zwalczaniu finansowania terroryzmu (AML/TF) obejmują swoim zakresem także transakcje dokonywane na giełdach kryptowalut. Profesjonalne, renomowane podmioty na tym rynku, rygorystycznie przestrzegają przepisów AML/TF, gdyż dzięki temu mogą posiadać licencję od regulatora oraz nawiązać współprace z sektorem bankowym. Zatem jako klient/użytkownik takiej giełdy online powinniśmy oczekiwać, że przed pierwszą transakcją zostaniemy poproszeni o podanie takich danych, jak: kopia dowodu osobistego, dokument potwierdzający adres zamieszkania lub  np. list referencyjny z banku.

Podsumowanie

Oczywiście na każdą ofertę wymiany kryptowalut, tokenów czy inwestycji w te aktywa należy spojrzeć indywidualnie, ale myślę, że te kilka zasad powinno być punktem wyjścia w ocenie danego produktu czy usługi na tym niezwykle zmiennym i dynamicznie rozwijającym się rynku walut cyfrowych.

Osobiście preferowałbym – w kategorii kryptowalut czy tokenów inwestycyjnych – podmioty z krajów niemieckojęzycznych, np. Niemcy czy Szwajcaria lub Liechtenstein, ponieważ w tych krajach istnieją już przepisy dopasowane do rozwoju walut cyfrowych czy tokenów. Zatem dany organ nadzoru finansowego wie, jak podchodzić do tego rodzajów projektów, ma jasne wytyczne oraz – co ważne – ma przyjazne, rzeczowe i pomocne podejście do podmiotów zainteresowanych uzyskaniem licencji w tych krajach. W rezultacie podmiot, który uzyska licencje niejako automatycznie ma dostęp do usług bankowych w tych krajach. To przekłada się w oczywisty sposób na atrakcyjność oferty takiego podmiotu, ale także na bezpieczeństwo. Win-win.

Gdy jednak dojdzie do sytuacji, w której jesteśmy poszkodowani przez działania podmiotu działającego w branży walut cyfrowych, to należy jak najszybciej złożyć zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa. Szybkość działania ma tu duże znaczenie, gdyż daje przynajmniej szanse na odzyskanie części środków oraz zablokowanie dalszych działań osób trudniących się takim procederem. Zdecydowanie rekomenduje także działanie przez profesjonalnego pełnomocnika prawnego, który będzie reprezentował poszkodowanego przed organami ścigania. Jego rolą jest składanie właściwych wniosków dowodowych, współpraca z prokuraturą oraz skłanianie jej do aktywnych i szybkich działań we właściwym kierunku.

Niestety z mojego doświadczenia wynika, że w sprawach z obszaru przestępczości gospodarczej i finansowej w walutach cyfrowych, wymagającej specjalistycznej wiedzy  oraz umiejętności poruszania się w międzynarodowych kwestiach prawnych, działania organów ścigania bywają często nieefektywne i dlatego rola profesjonalnego pełnomocnika – adwokata specjalizującego się w tego typu przestępczości gospodarczej  – jest kluczowa.

Paweł Osiński

Adwokat – specjalizujący się w przestępczości gospodarczej w obszarze nowych technologii.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii Europejskiej (dalej „Dyrektywa”) to niezwykle ciekawy akt prawny, który w mojej opinii będzie miał doniosłe znaczenie dla funkcjonowania zarówno sektora publicznego jak i prywatnego.

Celem Dyrektywy, ujętym w jednym zdaniu, jest stworzenie efektywnych mechanizmów umożliwiających bezpieczne zgłaszanie naruszeń w funkcjonowaniu instytucji publicznych i prywatnych – istotnych z punktu widzenia interesu publicznego. przy zachowaniu bezwzględnej ochrony osób zgłaszających naruszenia oraz efektywnych mechanizmów reakcji na zgłoszone naruszenia.

Cechą charakterystyczną Dyrektywy jest, to że wymaga ona od podmiotów jej podlegających nie tylko wprowadzenia odpowiednich procedur prawnych, ale przede wszystkim zastosowania odpowiednich, nowoczesnych rozwiązań informatycznych, które pozwolą na zapewnienie sygnalistom aminowości. Nade wszystko jednak, wymaga ona istotnej zmiany w podejściu do kwestii naruszeń, reagowania na nie oraz traktowania osób które takie naruszenia zgłaszają.

Termin implementacji

Polska, podobnie jak inne kraje Unii Europejskiej ma czas do 17 grudnia 2021 roku na implementacje postanowień Dyrektywy do porządku krajowego poprzez wprowadzenie odpowiednich przepisów ustawowych oraz wykonawczych. Trzeba zaznaczyć, że o ile Dyrektywa wyznacza pewien minimalny poziom ochrony sygnalistów to ustawodawca ma swobodę we wprowadzeniu dalej idących postanowień przewidujących szerszy zakres obowiązywania i mocniejszą ochronę. Biorąc jednak pod uwagę wcześniejsze implementacje Dyrektyw UE przez Polskę, to jest całkiem prawdopodobne, że będziemy mieli do czynienia z taką dalej idącą implementacją.

Kogo dotyczy Dyrektywa

Przepisom o ochronie tzw. sygnalistów podlegać będą podmioty prawne z sektora publicznego (wyjątek: gminy zamieszkane przez mniej niż 10 tys. Mieszkańców), a także podmioty z sektora prywatnego (wyjątek: przedsiębiorstwa zatrudniające mniej niż 50 pracowników).

Terminy wdrożenia mechanizmów Dyrektywy są zróżnicowane w zależności od wielkości przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwa poniżej 250 zatrudnionych mają dwa lata więcej, czyli do 17 grudnia 2023 roku. Przy czym chodzi tutaj o sektor prywatny. Dla sektora publicznego obowiązuje jeden wspólny termin: do 17 grudnia 2021.

Podmioty prawne działające w sektorze finansowym zostały natomiast poddane dyrektywie niezależnie od tego czy należą do sektora publicznego, czy prywatnego oraz niezależnie od liczby zatrudnionych pracowników.

Wszystkie wskazane podmioty prawne będą miały obowiązek ustanowienia procedur, rozwiązań prawnych i organizacyjnych oraz wdrożenia narzędzi spełniających wymagania Dyrektywy.

Pracodawcy prywatni zatrudniający mniej niż 50 pracowników oraz gminy zamieszkane przez mniej niż 10 tys. mieszkańców mogą również zostać objęte nowymi regulacjami przez ustawodawcę krajowego, który ma w tym zakresie pełną swobodę.

Kto to jest sygnalista

Dyrektywa wskazuje definicję tzw. sygnalisty, która może zostać rozszerzona przez ustawodawcę krajowego przy implementacji Dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z Dyrektywą sygnalistą jest osoba dokonująca zgłoszenia, pracująca w sektorze prywatnym lub publicznym, która uzyskała informacje na temat naruszeń w kontekście związanym z pracą.

Definicja ta jest bardzo szeroka i obejmuje osoby w stosunku pracy, osoby prowadzące działalność gospodarczą, akcjonariuszy, członków zarządów, rad nadzorczych, podwykonawców, dostawców czy nawet wolontariuszy i stażystów. Sygnalistą może być także osoba która już zakończyła pracę dla danego podmiotu lub dopiero ma taki stosunek pracy nawiązać (czyli jest na etapie rekrutacji).

Co istotne, środki przewidziane w Dyrektywie w celu ochrony sygnalistów stosuje się także do innych osób pomagających w dokonaniu zgłoszenia, osób powiązanych z sygnalistą (rodzina, krewni, przyjaciele, współpracownicy etc.), które mogą doświadczyć działań represyjnych w związku z dokonanym zgłoszeniem a nawet podmiotów prawnych, które są własnością sygnalisty czy dla których pracuje.

„Naruszenie” w rozumieniu Dyrektywy

Aby zdefiniować jakie naruszenia, czy też jakie zgłoszenia naruszeń podlegają postanowieniom Dyrektywy warto znać jej zakres przedmiotowy. Przy czym jest on zakresem minimalnym i może zostać rozszerzony przez ustawodawcę krajowego. Obejmuje on naruszenia przepisów wynikających z aktów prawnych UE z takich obszarów jak m.in.

• zamówienia publiczne,
• usługi, produkty i rynki finansowe oraz zapobieganie praniu brudnych pieniędzy i finansowanie terroryzmu;
• bezpieczeństwo produktów oraz ich zgodność z wymogami;
• bezpieczeństwo transportu;
• ochrona środowiska;
• zdrowie publiczne;
• bezpieczeństwo żywności;
• ochrona konsumentów oraz ochrona prywatności i danych osobowych.
• Ochronie podlegają również naruszenia interesów finansowych UE oraz naruszenia dot. rynku wewnętrznego.

Patrząc na ten szeroki katalog oraz biorąc pod uwagę to, że krajowy ustawodawca może go rozszerzyć przyjąłbym założenie, że będzie się pojawiała tendencja – czy to w drodze legislacji czy to w drodze orzecznictwa – do obejmowania kategorią „naruszenia” jak najwięcej obszarów z sektora publicznego oraz  prywatnego.

Kanały zgłaszania nieprawidłowości

Istota mechanizmów, których wprowadzenia wymagają postanowienia Dyrektywy jest stworzenie bezpiecznych i efektywnych kanałów komunikowania przez sygnalistów naruszeń oraz procedur reagowania na zgłoszone naruszenia.

Jako istotne mechanizmy Dyrektywy można wymienić tutaj;

• Utworzenia wewnętrznych kanałów komunikacji naruszeń

Wewnętrzne kanały, czyli takie, które znajdują się wewnątrz podmiotu prywatnego w sektorze prywatnym lub publicznym, to infrastruktura umożliwiająca ustne lub pisemne przekazanie informacji na temat naruszeń w obrębie tegoż podmiotu.

• Utworzenia zewnętrznych kanałów komunikacji naruszeń

Zgłoszenie zewnętrzne, dokonywane za pomocą kanałów zewnętrznych, to z kolei ustne lub pisemne przekazanie informacji na temat naruszeń właściwym organom. Chodzi o organy sądowe, regulacyjne lub nadzorcze mające kompetencje w odnośnych szczególnych dziedzinach lub organy o bardziej ogólnych kompetencjach jak np. organy ścigania czy rzeczników praw obywatelskich.

• Zapewnienie bezpieczeństwa i animowości utworzonych kanałów komunikacji zgłoszeń;
• Zapewnienie odpowiednich procedur reagowania na zgłoszone naruszenia;
• Zapewnienie odpowiedniej archiwizacji zgłoszonych naruszeń (rejestr zgłoszeń).

Kanały zgłaszania naruszeń powinny być dostępne dla osób zainteresowanych zgłoszeniem oraz umożliwiać zgłoszenie anonimowe. Przy czym Dyrektywa traktuje kanały wewnętrzne jako priorytetowe, aczkolwiek jest możliwe, aby sygnalista skorzystał najpierw z kanału zewnętrznego, gdy uzna, że skorzystanie z kanału wewnętrznego będzie nieskuteczne lub może spotkać z działaniami odwetowymi.

Dyrektywa przewiduje obowiązek reakcji na zgłoszenia sygnalistów i podjęcia działań następczych w ciągu 3 miesięcy (ewentualnie 6 miesięcy w należycie uzasadnionych przypadkach dla kanałów zewnętrznych).

Działania następcze z kolei to te podjęte przez odbiorcę zgłoszenia lub właściwy organ w celu oceny prawdziwości zarzutów oraz, w stosownych przypadkach, w celu zaradzenia naruszeniu będącemu przedmiotem zgłoszenia, w tym poprzez takie działania, jak dochodzenie wewnętrzne, postępowanie wyjaśniające, wniesienie oskarżenia, czy tez działania podejmowane w celu odzyskania środków lub zamknięcia procedury.

Sygnalista uprawniony jest do otrzymania informacji zwrotnych dotyczących planowanych lub podjętych działań następczych związanych z obsługą jego zgłoszenia. Takimi działaniami mogą być np. przekazanie sprawy do innego organu, czy też zakończenie procedury np. z braku wystarczających dowodów. Informację zwrotną sygnalista powinien otrzymać od wyznaczonej uprzednio, bezstronnej osoby w rozsądnym, nieprzekraczającym trzech miesięcy od potwierdzenia otrzymania zgłoszenia terminie.

Mechanizmy ochrony sygnalistów

Oczywistym jest, że działania sygnalistów spotykają się z niechęcia czy wręcz represjami ze strony tych, którzy odpowiadają za ujawnione naruszenia. Zatem efektywny system sygnalizowania naruszeń powinien w sposób realny chronić sygnalistów tak aby nie bali się oni dokonywać zgłoszeń o zaobserwowanych nieprawidłowościach. Dyrektywa nakazuje zatem wprowadzenie specjalnych środków ochrony, zabezpieczających sygnalistów przed negatywnymi konsekwencjami zgłoszenia takimi jak degradacja w pracy, wstrzymanie awansu, zawieszenie, czy też zwolnienie.

Dyrektywa przewiduje również wprowadzenie środków wsparcia dla sygnalistów (m.in. pomoc prawną i psychologiczną czy też ułatwienia w kontaktach z odpowiednimi organami), środki ochrony osób, których dotyczy zgłoszenie oraz narzuca na państwa członkowskie obowiązek ustanowienia sankcji wobec osób, które m.in. utrudniają dokonywanie zgłoszeń, podejmują działania odwetowe lub naruszają obowiązek zachowania poufności tożsamości osób dokonujących zgłoszenia.

Brzmi to wszystko bardzo zdecydowanie, ale obawiam się, że najnowocześniejsze przepisy i najdalej idąca ochrona prawna i wsparcie, pozostaną tylko martwymi, szczytnymi deklaracjami, jeśli nie będzie kultury prawnej akceptującej i wspierającej działania sygnalistów. Czyli innymi słowy, braku akceptacji dla naruszenia norm prawnych i społecznych. A to będzie o wiele trudniejsze zadanie zarówno dla sektora publicznego jak i prywatnego niż samo formalne wdrożenie postanowień Dyrektywy.

Poufność i anonimowość

Dyrektywa kładzie nacisk na zapewnienie sygnaliście anonimowości. Bez wyraźnej zgody jego tożsamość nie może być ujawniona nikomu, kto nie jest upoważnionym członkiem personelu właściwym do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych. ­

Jedynym odstępstwem od tej zasady jest sytuacja, gdy ujawnienie jest koniecznym i proporcjonalnym obowiązkiem wynikającym z prawa UE lub prawa krajowego i dotyczy prowadzonych przez organy krajowe postępowań wyjaśniających lub sądowych.

Wyzwanie związane z Dyrektywą

Moim zdaniem, biorąc pod uwagę treść Dyrektywy i wypływające z niej obowiązki, widzę tutaj trzy podstawowe wyzwania/szanse dla podmiotów nią objętych:

• Przede wszystkim jest to szansa na wzmocnienie swojego przedsiębiorstwa, niezależnie czy to będzie zakład produkcyjny, firma konsultingowa, czy urząd, przez zbudowanie wiarygodnych i efektywnych sposobów wymiany informacji o zdarzeniach niepożądanych. Nie sposób się nie zgodzić ze zdaniem, że prawidłowy obieg i zarządzanie informacją to podstawa sukcesu w nowoczesnej gospodarce. Podmioty podlegające Dyrektywie powinny zrozumieć, że zbudowanie zdrowego środowiska pracy, gdzie pracownicy czują się bezpiecznie i maja zaufanie do ludzi, z którymi pracują oraz do procedur, które regulują ich miejsce pracy, spowoduje, że chętniej podzielą się informacją o nieprawidłowościach, które zaobserwują, a które dla przedsiębiorcy czy instytucji publicznej – niezauważone i milcząco tolerowane – mogą oznaczać ogromne straty finansowe lub wizerunkowe oraz surowe konsekwencje prawne. Natomiast takie zgłoszenie we właściwym czasie oraz właściwa reakcja na nie, może tylko wzmocnić przedsiębiorstwo czy instytucje oraz zbudować wzajemne zaufanie ludzi którzy tam pracują.
• Wyzwanie technologiczne polega na tym, że należy wdrożyć takie rozwiązanie informatyczne, które pozwala nie tylko na anonimowe zgłaszanie naruszeń, ale także na ich procesowanie (przechowywania, analiza, reakcja, itp.) przy zachowaniu poufności i bezpieczeństwa danych. Na rynku już teraz można znaleźć takie rozwiązania, ale cała trudność, moim zdaniem, nie polega na zakupieniu oprogramowania, wmontowania do systemu danego podmiotu i poinformowaniu pracowników, gdzie mogą wysyłać maila. To powinno być czytelne, bezpieczne, intuicyjne w obsłudze i przyjazne dla użytkownika rozwiązanie informatyczne, które będzie zachęcać do skorzystania z niego. A dla obsługujących zgłoszenia będzie sprawnym narzędziem w procesowaniu takich zgłoszeń. Inaczej będzie to tylko nic nieznacząca fasada – kanał komunikacji, pro-forma, z którego nikt nie będzie korzystał.
• I tu przechodzimy do ostatniej, ale chyba najważniej kwestii czyli wyzwania kulturowego. Nie będzie trudnym zadaniem dopasować się formalnie do postanowień Dyrektywy. Wyzwaniem jednak będzie stworzenie takich rozwiązań informatycznych, prawnych oraz kulturowych które ujęte zostaną w „dobre praktyki” reagowania na zgłoszenia, aby sygnalista miał przekonanie, że w sposób bezpieczny może zgłosić naruszenie, a osoby obsługujące ten system wiedziały, co dalej co z tym zgłoszeniem zrobić. Wdrożenie, które odbędzie się na zasadzie zakupu oprogramowania i delegowania to obsługi pobieżnie przeszkolony personel tak aby odbierał, drukował i składał do segregatora te zgłoszenia i nic nie wnoszące odpowiedzi do sygnalisty o tym, że „sprawa jest w toku” będzie straconą szansą dla danego przedsiębiorstwa czy instytucji publicznej. Co więcej takie podejście może się okazać w dłuższym terminie niezwykle kosztowne…

Kompleksowe rozwiązanie prawno-informatyczne:

Aby sprostać ww. wyzwaniom związanym z wdrożeniem Dyrektywy o sygnalistach proponujemy naszym klientom kompleksowe rozwiązanie bazujące na doświadczeniach adwokata – praktyka z zakresu przestępczości gospodarczej i obsługi podmiotów gospodarczych oraz firmy programistycznej – doświadczonej w dostarczaniu nowoczesnych, bezpiecznych i przyjaznych dla użytkownika aplikacji internetowych i intranetowych.

Nasze kompleksowe rozwiązanie polega na przeprowadzeniu klienta przez cały proces od wdrożenia rozwiązań i przeszkolenia zespołu aż do bieżącej obsługi i wsparcia w zakresie prawidłowego stosowania wdrożonych mechanizmów Dyrektywy. W skrócie wygląda to tak:

• Wdrożenie rozwiązania informatycznego;
• Szkolenie z funkcjonowania systemu (informatyk) oraz z aspektów prawnych (prawnik);
• Bieżące wsparcie IT oraz prawne;
• Wsparcie prawne dot. oceny zgłoszonych naruszeń oraz reakcji na zgłoszenie;
• Rejestr zgłoszeń;
• Szkolenia prowadzone przez adwokata z obszaru: etyki biznesu oraz zapobiegania sytuacjom niepożądanym w przedsiębiorstwie, potwierdzone stosownym certyfikatem.

Z mojego doświadczenia wynika, że wprowadzenie postanowień Dyrektywy do polskiego porządku prawnego, a przede wszystkim do praktyki działania przedsiębiorstw i instytucji publicznych będzie trudnym zadaniem. Stworzyć nową ustawę czy nowe oprogramowanie jest – stosunkowo łatwo. Zmienić praktykę działania, zaimplementować procedury, wpłynąć na świadomość prawną oraz wrażliwość na kwestię etyczne oraz ich konsekwencje w codziennym życiu – to będzie długa i wymagająca praca, która moim zdaniem powinna rozpocząć się już teraz, gdy do wdrożenia przepisów Dyrektywy zostało jeszcze trochę czasu.

Paweł Osiński

Adwokat prowadzący praktykę w obszarze prawa karnego gospodarczego, AML oraz prawa gospodarczego.

W dniu dzisiejszym, działając w charakterze obrońcy, miałem przyjemność wysłuchać wyroku Sądu Rejonowego w Łomży, uniewinniającego mojego klienta od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 56 Kodeksu Karnego Skarbowego (oszustwo podatkowe).

Sprawa jest o tyle ciekawa, że okolicznością, która skłoniła Naczelnika Podlaskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Białymstoku do wystąpienia z aktem oskarżenia był fakt wypłacenia oskarżonemu w 2012 roku przez kierowaną przez niego spółkę cypryjską wynagrodzenia za pełnienie funkcji dyrektora w wysokości ponad 5 000 000 PLN. Przy czym, kwestionowane było przez organ skarbowy – działający jako oskarżyciel publiczny – wypłacenie ww. wynagrodzenia w połączeniu z paroma powiązanymi ze sobą transakcjami.

Art. 56 KKS (tzw. oszustwo podatkowe) – najważniejsze cechy

Nie wchodząc szerzej w teoretyczne dywagacje na temat tego przepisu, każdy podatnik powinien wiedzieć, że jest to podstawowa norma prawna, po którą sięgają organy skarbowe w celu dochodzenia  –  w drodze postepowania karnego – sankcji na podatnikach, którzy zdaniem organów skarbowych umyślnie wprowadzają organy skarbowe w błąd poprzez podanie nieprawdy lub zatajenie prawdy w deklaracji podatkowej. Kluczowa część tego przepisu zasadniczo brzmi tak (art. 56 § 1 KKS):

Podatnik, który składając organowi podatkowemu, innemu uprawnionemu organowi lub płatnikowi deklarację lub oświadczenie, podaje nieprawdę lub zataja prawdę albo nie dopełnia obowiązku zawiadomienia o zmianie objętych nimi danych, przez co naraża podatek na uszczuplenie, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności, albo obu tym karom łącznie.

Co ważne, art. 56 KKS jest normą blankietową, tzn. jego treść zawiera odesłanie do szczegółowych regulacji z zakresu prawa podatkowego. Na przykład: w przypadku podatnika oskarżonego na podstawie tego przepisu, w związku z transakcją dot. akcji, będą miały zastosowanie właściwe przepisy o podatku od zysków kapitałowych, natomiast w przypadku podatnika oskarżonego w związku z transakcją dot. nieruchomości zastosowanie będą miały przepisy właściwe dla obrotu i opodatkowania nieruchomości.

Kluczowe, w mojej ocenie, w praktyce stosowania tego przepisu są trzy kwestie:

• Jest to przestępstwo umyślne, co oznacza, że na podstawie art. 56 KKS skazać można tylko osobę, która z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym (przewiduje i godzi się na skutek) podaje nieprawdę lub zataja prawdę w deklaracji podatkowej lub oświadczeniu, w rezultacie czego nieprawidłowo ustalając wysokość należnego podatku.
• W orzecznictwie sądów konsekwentnie reprezentowany jest pogląd, że nieumyślność czyli nienależyta staranność podatnika w sprawach podatkowych, prowadząca do tego, że błędnie wypełnia on deklarację podatkową, ale fakty tam podane mają odzwierciedlenie w rzeczywistości i istnieją potwierdzające to dowody, wyklucza możliwość skazania na podstawie art. 56 KKS.
• Ogromne znaczenie ma przesłanka (znamię czynu zabronionego) „podaję nieprawdę lub zataja prawdę”, którą należy interpretować w ramach wykładni językowej. Zatem przyjąć należy, że podatnik podaje nieprawdę, gdy ujęte przez niego w deklaracji podatkowej okoliczności nie mają potwierdzenia w rzeczywistości pusta faktura lub podanie jako koszt podatkowy zdarzenia, które nigdy nie miało miejsca.

Wnioski z wyroku sądu ws. odpowiedzialności z art. 56 KKS

Z dzisiejszego wyroku oraz ustnych motywów podanych po ogłoszeniu orzeczenia –  moim zdaniem wynika parę ciekawych dla podatników wniosków. Nie tylko dla tych, którzy w swoim czasie pobierali wynagrodzenie jako dyrektorzy jednej z licznych spółek z siedzibą na Cyprze z polskim kapitałem:

• W postepowaniu o przestępstwa skarbowe funkcjonuje zasada autonomii sądu karnego co oznacza, że sąd ten jest uprawniony do tego aby samodzielnie zbadać kwestie istnienia zobowiązania podatkowego. Innymi słowy, sąd uprawniony jest do samodzielnego zbadania przepisów prawa podatkowego zastosowanych w postepowaniu administracyjnym zakończonym decyzją podatkową. W praktyce, jest bardzo ważne gdyż organy podatkowe lubią po prostu skopiować argumentację (ich własną) z postępowania podatkowego. Takim praktykom obrońca powinien zdecydowanie się sprzeciwić oraz zwrócić na to uwagę sądu.
• W postepowaniu o przestępstwa skarbowe ciężar dowodu wykazania, że działania oskarżonego wypełniają przesłanki (znamiona czynu zabronionego) pozwalające na jego skazanie na podstawie danego przepisu KKS spoczywa na organie podatkowym. W tym konkretnym przypadku, to na oskarżycielu spoczywał obowiązek wykazania, że podatnik podał umyślnie w deklaracji podatkowej nieprawdę czyli że podane tam okoliczności nie miały pokrycia w rzeczywistości. W związku z tym, że nie zostało to bezspornie wykazane to jedynym słusznym wyrokiem mógł być tylko wyrok uniewinniający.

Sprawy dotyczące odpowiedzialności z art. 56 KKS mogą być niezwykle uciążliwe dla osób prowadzących działalności gospodarczą, inwestorów czy osób zarządzających spółkami prawa handlowego. Skazanie w takim postepowaniu może mieć znaczące, negatywne konsekwencje dla dalszych możliwości prowadzenia działalności. Moim zdaniem, aby przynajmniej ograniczyć ryzyko występowania takich spraw, warto zawsze przed dokonaniem operacji gospodarczych mogących mieć znaczne konsekwencje podatkowe, postarać się o poradę lub opinię prawną. Podjęcia takiego działania jest wyrazem starannego zarządu (starannego działania) i w efekcie sygnałem dla organów podatkowych, że będzie dla nich niezwykle trudne wykazanie potencjalnemu oskarżonemu przed sądem umyślności w jego działaniach.

Paweł Osiński

Adwokat specjalizujący się w prawie gospodarczym i prawie karnym gospodarczym.

Często o wadze danej sprawy decyduje nie wartość pieniężna sporu ale inne okoliczności. Tak jest i w tej sprawie. W dniu dzisiejszym tj. 4 stycznia 2021 roku, został Kancelarii doręczony nakaz zapłaty w postepowaniu upominawczym wydany przez Sąd Rejonowy dla Warszawy Śródmieścia. Nakaz został  wydany przeciwko Uniwersytetowi Warszawskiemu. Jego przedmiotem jest zarządzenie przez Sąd zwrotu części czesnego za studia zaoczne na Wydziale Prawa i Administracji UW. Podstawą pozwu była okoliczność, że w semestrze letnim roku akademickiego 2019/2020, z powodu ograniczeń spowodowanych pandemią COVID-19 spora cześć zajęć semestru nie odbywała się lub odbyła się w trybie zdalnym z istotnym pogorszeniem ich wartości dydaktycznej. Kancelaria reprezentowała powoda – studenta Wydziału Prawa, obdywającego naukę w trybie zaocznym.

O tym, że przepisy Kodeksu Cywilnego przewidują w tej sytuacji dla strony umowy konkretne uprawnienia do żądania obniżenia wynagrodzenia za usługę lub nawet odstąpienia od umowy pisałem już wtedy, w marcu 2020 roku, podczas I fali pandemii: https://www.osinski-legal.pl/epidemia-koronawirusa-co-to-oznacza-dla-umow-o-uslugi-edukacyjne-np-przedszkole-szkola-studia/

Podobne stanowisko zajął także – bardzo ostatnio aktywny – Prezes Urzędu Ochrony Konsumenta i Konkurencji: https://www.uokik.gov.pl/faq_koronawirus_uslugi_edukacyjne.php#faq3904

Oczywiście, spodziewamy się, że pozwany czyli Uniwersytet Warszawski, złoży w ustawowym terminie sprzeciw od tego nakazu i sprawa trawi zapewne do rozpoznania w zwyczajnym trybie. Jednakże już sam fakt, że sąd wydał nakaz zapłaty w trybie upominawczym jest potwierdzeniem, że przedstawiona argumentacja prawna oraz materiał dowodowy są spójne i przekonujące. Przy tej okazji  podziękowania dla zespołu w składzie mec. Przemek Perka oraz mec. Izabela Kryspin za przygotowanie pozwu.

Warto tutaj przypomnieć, że sąd wydaje nakaz zapłaty w postepowaniu upominawczym w sprawach, w których powód dochodzi roszczenia pieniężnego, chyba, że roszczenie jest oczywiście bezzasadne lub twierdzenia co do faktów budzą wątpliwości.  Innymi słowy, sąd wydaje nakaz zapłaty wtedy gdy przytoczone fakty oraz argumenty prawne nie budzą wątpliwości. To oczywiście nie przesądza o ostatecznym rozstrzygnięci sprawy ale nastawia nas optymistycznie co do dalszego rozwoju sytuacji.

Nakaz zapłaty można obejrzeć tutaj: Nakaz Zapłaty przeciwko Uniwersytetowi Warszawskiemu

Z niecierpliwością czekam teraz na upływ terminu na złożenie sprzeciwu od nakazu zapłaty (dwa tygodnie). Myślę także, że ten nakaz zapłaty może zachęcić innych studentów, słuchaczy różnego rodzaju kursów czy też rodziców dzieci korzystających z prywatnej edukacji do skorzystania z uprawnień wynikających z Kodeksu Cywilnego i wystąpienia o odpowiednie obniżenia opłat za usługi edukacyjne, które nie były im de facto świadczone. Mają ku temu mocne podstawy prawne.

Tym bardziej, że chyba każdy podpiszę się pod zdaniem, że konsekwencje finansowe pandemii COVID-19 powinny być odpowiednio i zgodnie z zasadami współżycia gospodarczego rozłożone na obydwie strony danego stosunku umownego, a nie tylko na jedną stronę – słabszą, którą zwykle jest konsument.

Paweł Osiński

Adwokat

Decyzja Prezesa UOKiK ws. 723 MLN kary – znaczenie prawne

Decyzja Prezesa UOKIK Tomasza Chróstnego, z 14 grudnia 2020 o nałożeniu ponad 723 milionów złotych kary na właściciela sieci sklepów Biedronka to niewątpliwie istotne wydarzenie. Ma ona znaczenie nie tylko dla kontrahentów Biedronki, którzy zostali poszkodowani w wyniku niezgodnych z prawem praktyk handlowych stosowanych –  zgodnie z ustaleniami UOKIK – przez sieć Biedronka. Stawiam sporę pieniądze, że takie same lub podobne praktyki są lub były stosowane przez wiele innych sieci handlowych działających na polskim rynku. To oznacza, że zapewne trwa właśnie w ich działach prawnych nerwowy audyt stosowanych w umowach z kontrahentami klauzul a sami kontrahenci tych sieci – poszkodowanie przez te praktyki – właśnie zobaczyli realną możliwość zrekompensowania swoich strat.

Jakie praktyki stosowała Biedronka

W skrócie, cała rzecz polega na tym, że Biedronka żądała od swoich kontrahentów – przede wszystkich dostawców produktów żywnościowych (owoce, warzywa) niezgodnych z prawem rabatów. Co do zasady, rabaty są oczywiście legalne i sieci handlowe często jest stosują. Przepisy stawiają jednak pewne granice w ich zastosowaniu. I tak, jako rabaty niezgodne z prawem i uczciwymi praktykami rynkowymi traktowane są takie, których kontrahent udziela nie w umowie zawartej przed rozpoczęciem współpracy (ustalając wtedy zasady tych rabatów) ale, których sieć handlowa żąda w trakcie współpracy gdy ma już wgląd w obroty i dane finansowe za dany okres współpracy.

Takie arbitralne rabaty, sprawiały ze kontrahent nigdy nie wiedział ile de facto zarobi na danych dostawach gdyż sieć handlowa może w każdym momencie zażądać dodatkowego rabatu. W przypadku odmowy groziły kary finansowe lub zerwanie współpracy. Tak przynajmniej ustalił w toku prowadzącego postepowania UOKIK.

Link do komunikatu Prezesa UOKIK można znaleźć tutaj: https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17028

Praktyczne konsekwencje dla kontrahentów Biedronki

Decyzja Prezesa UOKIK ma istotne praktyczne konsekwencje. Przede wszystkim Biedronka powinna w trybie natychmiastowych zaprzestać stosowania niedozwolonych praktyk będących przedmiotem Decyzji. Po drugie, taka decyzja w zasadzie otwiera  drogę dostawcom, poszkodowanym takim praktykami, do dochodzenia swoich roszczeń przeciwko Biedronce na drodze postępowania cywilnego. Prezes UOKIK już zapowiedział, że w ramach takich spraw będzie wspierał strony dochodzące swoich roszczeń swoim indywidualnym poglądem.

Pozew przeciwko Biedronce – jak zacząć?

Pozew przeciwko takiemu potężnemu przeciwnikowi jak Jeronimo Martins Polska S.A. (właściciel marki sieci sklepów „Biedronka”) to niewątpliwie niełatwa sprawa, ale poszkodowani przez Biedronkę powinni zdać sobie sprawę, że raczej nie ma innego sposobu na odzyskanie swoich pieniędzy jak zdecydowane wzięcie spraw w swoje ręce. Koniecznie rekomendowałbym zaangażowanie prawnika doświadczonego w sprawach z zakresu postepowania cywilnego. Zapewniam, że po drugiej stronie także będzie zespół prawników pracujących dla Jeronimo Martins (swoją drogą ciekawe czy oni także pracują na takich rabatach…)

Dobrą wiadomością jest, że biorąc pod uwagę okoliczności tej sprawy, to jest tutaj możliwe porozumienie o tzw. success fee. Chodzi o to, że zasadnicze wynagrodzenie prawnika będzie należne wtedy gdy sprawa zostanie prawomocnie wygrana  a środki odzyskane od pozwanego. W praktyce, myślę, że będzie to połączenie pewnej stałej niedużej kwoty wejściowej oraz wynagrodzenia za wygraną, wyrażonego w kwocie procentowej całości roszczenia.

Przed wizytą u prawnika polecam przygotować następujące dokumenty:

• umowę regulującą współpracę Jeronimo Martins Polska S.A.,
• zestawienie sprzedażowe z okresu współpracy,
• korespondencję, w tym mailową, dotyczącą stosowanych rabatów na dostarczane produkty
• wystawione faktury sprzedażowe.

Wszelkie te dokumenty pozwolą na ustalenie czy stosowane postanowienia w konkretnej umowie będzie także można zaliczyć do niedozwolonych oraz pomogą ustalić wysokość potencjalnego roszczenia względem  Jeronimo Martins. Dochodzone odszkodowanie będzie w takim wypadku kwotą jaką kontrahent uzyskałby, gdyby Biedronka nie zastosowała w sposób całkowicie dowolny i jednostronny rabatów na sprzedawane produkty, które później były uwzględniane w rozliczeniach z kontrahentami, bez ich uprzedniej zgody.

Znaczenie Decyzji dla innych sieci handlowych

Jestem więcej niż przekonany, że Decyzja Prezesa UOKIK zepsuła poniedziałek w zarządach wielu sieci handlowych w Polsce. Prezes UOKIK w ww. komunikacie o Decyzji przeciwko Jeronimo Martins, zapowiedział, że trwa również postepowanie  przeciwko rabatom retrospektywnym (rabaty wsteczne) stosowanym przez inne sieci handlowe. Tak więc, bardzo prawdopodobne, że i tutaj otworzy się niebawem możliwość dla kontrahentów sieci handlowych do skutecznego zrekompensowania swoich strat na drodze sądowej.

Link do komunikatu Prezesa UOKIK ws. postepowania wyjaśniającego w sprawie rabatów retrospektywnych znajduje się tutaj:  https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=16743

Pozew przeciwko Biedronce – jak zacząć?

Pozew przeciwko takiemu potężnemu przeciwnikowi jak Jeronimo Martins Polska S.A. (właściciel marki sieci sklepów „Biedronka”) to niewątpliwie niełatwa sprawa, ale poszkodowani przez Biedronkę powinni zdać sobie sprawę, że raczej nie ma innego sposobu na odzyskanie swoich pieniędzy jak zdecydowane wzięcie spraw w swoje ręce. Koniecznie rekomendowałbym zaangażowanie prawnika doświadczonego w sprawach z zakresu postepowania cywilnego. Zapewniam, że po drugiej stronie także będzie zespół prawników pracujących dla Jeronimo Martins (swoją drogą ciekawe czy oni także pracują na takich rabatach…)

Dobrą wiadomością jest, że biorąc pod uwagę okoliczności tej sprawy, to jest tutaj możliwe porozumienie o tzw. success fee. Chodzi o to, że zasadnicze wynagrodzenie prawnika będzie należne wtedy gdy sprawa zostanie prawomocnie wygrana  a środki odzyskane od pozwanego. W praktyce, myślę, że będzie to połączenie pewnej stałej niedużej kwoty wejściowej oraz wynagrodzenia za wygraną, wyrażonego w kwocie procentowej całości roszczenia.

Przed wizytą u prawnika polecam przygotować następujące dokumenty:

• umowę regulującą współpracę Jeronimo Martins Polska S.A.,
• zestawienie sprzedażowe z okresu współpracy,
• korespondencję, w tym mailową, dotyczącą stosowanych rabatów na dostarczane produkty
• wystawione faktury sprzedażowe.

Wszelkie te dokumenty pozwolą na ustalenie czy stosowane postanowienia w konkretnej umowie będzie także można zaliczyć do niedozwolonych oraz pomogą ustalić wysokość potencjalnego roszczenia względem  Jeronimo Martins. Dochodzone odszkodowanie będzie w takim wypadku kwotą jaką kontrahent uzyskałby, gdyby Biedronka nie zastosowała w sposób całkowicie dowolny i jednostronny rabatów na sprzedawane produkty, które później były uwzględniane w rozliczeniach z kontrahentami, bez ich uprzedniej zgody.

Podsumowanie

Z mojej strony, zapraszam przedsiębiorców poszkodowanych przez tego typu nieuczciwe praktyki stosowane przez sieci handlowe do kontaktu. Chętnie, bezpłatnie, zapoznamy się, ocenimy i wycenimy Waszą sprawę. Zespół Kancelarii ma wieloletnie doświadczenie w dochodzeniu należności w drodze postepowania cywilnego dla naszych klientów.

Z przyjemnością pomożemy Państwu w walce o należne Wam pieniądze.

Zapraszamy do kontaktu: pawel.@osinski-legal.pl; tel. +48 698 765 048

Paweł Osiński

Adwokat

Trybunał Konstytucyjny (czy to co z niego zostało) uznał w dniu dzisiejszym tj. 22 października 2020 roku (zapamiętajmy tę datę!) przepisy regulujące warunki dopuszczalności przerywania ciąży za niezgodne z Konstytucją. Oznacza to w praktyce, że aborcja, w sytuacji gdy istnieje duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu, będzie w Polsce nielegalna.

Zostawiając na boku to, jaką polityczną i prawną burzę to wywoła, warto zwrócić uwagę na konsekwencje prawno-karne tego orzeczenia. Kodeks Karny nie penalizuje samej kobiety za dokonanie aborcji, a jedynie osoby, które takiego zabiegu – niezgodnie z przepisami – dokonują lub w tym pomagają lub do tego nakłaniają (art. 152 – 154 Kodeksu Karnego). Jest to oczywisty zabieg aby, jak najbardziej utrudnić kobietom takie działania.

I teraz, w kontekście dzisiejszego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego – warto przypomnieć, że art. 152 § 2 Kodeksu Karnego, penalizuje osoby, które pomagają kobiecie w przerywaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy. Otóż należy się teraz spodziewać, że przepis ten będzie przez organy ścigania restrykcyjnie stosowany, aby zwalczać zjawisko „wyjazdów aborcyjnych”, czyli wyjazdów kobiet mających na celu poddanie się zabiegowi przerwania ciąży do krajów gdzie jest ona możliwa bez takich ograniczeń w jak Polsce.

Art. 152 § 2 k.k. jest przestępstwem formalnym – tzn. jego zastosowanie jest niezależne od tego, czy do przerwania ciąży faktycznie doszło, oraz powszechnym – tzn. może popełnić je każdy. Mówimy tu o osobach, które kobiecie realizującej taki zamiar, pomogą przez zapewnienie środków transportu, podwiezienie, udzielenie informacji, pomoc w wyszukaniu informacji czy pokrycie kosztów zabiegu.

Lektura analizy ww. przepisów sporządzona przez prawników z katolickiego i konserwatywnego Instytutu Ordo Iuris dobitnie wskazuje na to, czego możemy się spodziewać ttps://www.ordoiuris.pl/ochrona-zycia/analiza-dotyczaca-przestepstwa-pomocy-w-aborcji. Według prasowych informacji, ta analiza oraz wypływające z niej wnioski, stały się podstawą do powstania instrukcji z wytycznymi, jak należy stosować art. 152 § 2 Kodeksu Karnego rozesłanymi do Prokuratur Regionalnych przez Prokuraturę Krajową.

Jak będzie w praktyce? Niebawem się przekonamy. W każdym razie zakładam, że adwokaci mogą przygotować się na większą ilość spraw karnych dotyczących udzielonej pomocy w dokonaniu zabiegu przerwania ciąży. Pojawią się zapewne także pytania prawne o to, w jaki sposób i w jakim kraju kobiety mogą przeprowadzić zabieg przerwania ciąży, nie naruszając przy tym przepisów oraz nie narażając najbliższych na groźbę odpowiedzialności karnej.

Paweł Osiński

Adwokat

Kontakt: office@osinski-legal.com

W ten wtorek zakończyliśmy z sukcesem, w składzie: adwokat Paweł Osiński oraz adwokat Przemysław Perka, wieloletnią batalię prawną dot. solidarnej odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej za zobowiązania podatkowe spółki w wysokości ponad 8 000 000 PLN.

Strona sporu – były członek zarządu spółki z o.o., nie miała nawet szansy bronić się przed decyzją wymiarową przeciwko spółce, gdyż nie była już wtedy członkiem zarządu. Po prostu, parę lat po tym gdy zakończyła już swoją współpracę ze spółką, okazało się, że organy skarbowe toczą wobec niej postępowanie na podstawie przepisów Ordynacji Podatkowej o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za nieuregulowane zobowiązania podatkowe spółki (w tej sprawie chodziło nienależny zwrot podatku VAT).

Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił decyzję orzekającą solidarną odpowiedzialność byłego członka zarządu. A teraz, po prawie dwuletnim oczekiwaniu na termin rozprawy, Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził bezzasadność skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, oddalając ja w całości. Wyrok jest zatem prawomocny.

Nie sposób opisać najpierw niedowierzenia, a potem radości i ulgi naszej klientki, dla której kończy się traumatyczny okres życia z widmem niemożliwego i niewykonalnego zobowiązania: konieczności spłacania do końca życia kwoty, od której odsetki przyrastały co roku o ponad 300 000 PLN.

Nasza satysfakcja wynikała nie tylko wygranej (co jest oczywiste), ale przede wszystkim z tego, że jako adwokaci – czyli przedstawiciele zawodu, którego esencją jest pomoc prawna, mieliśmy możliwość wsparcia swoją wiedzą strony, która w naszym przeświadczeniu była poszkodowana w zaistniałym stanie faktycznym i to w znacznej mierze przez działania administracji państwowej.

W tej sprawie potwierdziło się raz jeszcze nasze smutne doświadczenie uzyskane w licznych sprawach dot. odpowiedzialności podatkowej czy przestępstw finansowych/gospodarczych. Otóż organy skarbowe oraz prokuratura mając do dyspozycji liczne instrumenty prawne, które dawały szanse na faktyczne odzyskanie strat skarbu państwa od samej spółki czy innych faktycznie odpowiedzialnych podmiotów, wolały wybrać drogę na skróty, kierując swoje działania wobec byłego członka zarządu.  Mimo tego, że zdawały sobie sprawę, że nie ma jakichkolwiek możliwości, aby ta osoba spłaciła zasądzone zobowiązanie podatkowe.

W mojej skromnej opinii dzieje się tak dlatego, że te ww. instrumenty prawne są skomplikowane i czasochłonne (np. międzynarodowa współpraca organów skarbowych, pomoc prawna w sprawach karnych czy współpraca międzynarodowa w obszarze AML) i w rezultacie  są niechętnie stosowane.

Orany skarbowe zadawalają się wtedy właśnie takimi rozwiązaniami jak przypisanie solidarnej odpowiedzialności członkowi zarządu mimo, że wiedzą, że nie ma najmniejszych szans na odzyskanie od tej osoby nawet części zasądzonej kwoty. Ale liczy się tutaj statystyka. Zasądzone wielomilionowe kwoty świetnie prezentują się w tabelach „załatwionych spraw” i na konferencjach prasowych. Tyle, że nie ma to nic wspólnego ze sprawiedliwością oraz dbałością o publiczne środki.

Dlatego, właśnie w takich sprawach, gdzie mam poczucie, że jako profesjonalista walczę nie tylko w interesie mojego klienta, ale także o prawidłowe stosowanie norm prawnych, czyli – nie bójmy się tego słowa o wymierzenie sprawiedliwości, przejawia się sens zawodu adwokata oraz satysfakcja z udzielonej pomocy prawnej.

Paweł Osiński

Adwokat

Wszystkim poruszonym weekendowymi zatrzymaniami w Warszawie ws. Margot polecam raport Rzecznika Prawa Obywatelskich w sprawie stosowania środków zapobiegawczych w Polsce.

https://www.rpo.gov.pl/pl/content/panel/prezentacja-bada%C5%84-o-stosowaniu-tymczasowych-aresztowa%C5%84-w-polsce

Są tam między innymi odniesienia do raportów Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka oraz Fundacji Court Watch Polska oraz wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC). Trybunał ten wielokrotnie potwierdzał w swoich wyrokach nadmierne, bezzasadne stosowanie aresztu tymczasowego w Polsce zasądzając odszkodowanie, które na końcu, wypłacane było z pieniędzy podatników, czyli od nas wszystkich. Podobnie przygnębiające są wnioski z ww. dwóch raportów, które w skrócie sprowadzają się do tego, że nadużycie stosowania tymczasowego aresztowania w Polsce to zjawisko systemowe, a sam areszt tymczasowy jest w praktyce traktowany jako preferowany, domyślny środek zapobiegawczy. To z kolei jest pogwałceniem zasad, na których oparta jest procedura karna, a w szczególności zasady domniemania niewinności. Nie wspominając już o naruszeniu zapisów Konstytucji, która w art. 41 gwarantuje każdemu ochronę wolności osobistej jako jednego z najważniejszych praw człowieka.

Praktykę stosowania aresztu tymczasowego w sprawach dotyczących przestępczości gospodarczej w Polsce i absurdy z tym związane opiszę w osobnym wpisie.

Paweł Osiński

Adwokat prawadzący praktykę w sprawach z prawa gospodarczego oraz prawa karnego – gospodarczego.

Wspólny rynek pracy w ramach Unii Europejskiej oraz fakt, że Polskę i Niemcy łączą niezwykle mocne więzi gospodarcze, sprawia, że nie jest rzadką sytuacja gdy osoba zamieszkała na terenie Polski jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę zawartą w Niemczech wg. tamtejszych przepisów. Dotyczy to w szczególności sytuacji osób wysoko wykwalifikowanych (menadżerowie, programiści, specjaliści ds. finansów) wykonujących pracę w trybie zdalnym lub odpowiedzialnych w ramach globalnie działających firm za np. określonych rejon świata, co wymaga dużej mobilności.

Mimo tego, że obydwa systemy prawne mają wiele podobieństw, to w kwestii prawa pracy i zasad, które wpływają na stosunek pracy oraz jego ochronę, funkcjonują na dość odmiennych zasadach.

W każdym razie, celem tego artykułu nie jest przedstawianie wzajemnych różnic w przepisach ale pokazanie od strony praktycznej najistotniejszych kwestii które trzeba wziąć pod uwagę gdy mamy do czynienia z wypowiedzeniem umowy o pracę tj.:

• jak wglądają przepisy w Niemczech dot. wypowiedzenia umowy o prace;
• jakie konkretne kroki można lub nalezy podjąć w celu obrony swoich praw w sytuacji wypowiedzenia,
• jakie roszczenia przysługują pracownikowi oraz
• jakie elementy warto wziąć pod uwagę rozważając spór sądowy.

Prawo Pracy w Niemczech – źródła przepisów

W Niemczech regulacje dotyczące stosunku o pracę nie doczekały się kodyfikacji w jednym akcie prawnym (tak jak np. w Polsce). Przepisy te znajdują się w paru aktach prawnych, najważniejsze z nich –  z punktu widzenia obrony interesów pracownika w związku z wypowiedzeniem umowy o pracę –  będą:

• Bürgerliches Gesetzbuch („BGB”) – odpowiednik polskiego Kodeksu Cywilnego. Umowa o pracę jest tam uregulowana w § 611a Arbeitsvertrag;
• Kündigungsschutzgesetz– Ustawa o ochronie przez wypowiedzeniem (umowy o pracę);
• Betriebsverfassungsgesetz – Ustawa o zasadach funkcjonowania Rad Zakładowych.

Warto jeszcze zwrócić uwagę, że w przypadku gdy umowa podlega tzn. Tarifvertrag ( odpowiednik naszego układu zbiorowego pracy) należy także wziąć pod uwagę regulacje wynikające z treści takiego dokumentu. W Niemczech powszechność umów taryfowych oraz ich znaczenie na rynku pracy jest dużo większe niż w Polsce.

Wypowiedzenie – zwyczajne i nadzwyczajne

Co do zasady przyjmijmy, że w niemieckim prawie pracy mamy do czynienia z dwoma rodzajami wypowiedzenia tj. wypowiedzenie zwyczajne (ordentliche Kündigung) oraz wypowiedzenie nadzwyczajnym (ausserordentliche Kündigung). Ich odpowiednikiem w Polsce są, w pewnym uproszczeniu, odpowiednio: rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem i rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia.

Wypowiedzenie zwyczajne jest po prostu jednostronnym oświadczeniem woli pracodawcy o zakończeniu stosunku pracy. Nie musi ono być sporządzone w jakiejś określonej formie czy zawierać pewnych stałych, istotnych elementów jak np. pouczenie czy powody wypowiedzenia. W takim przypadku umowa powinna jeszcze obowiązywać przez okres w uzgodniony w samej umowie lub wynikający z przepisów ustaw (np. Kündigungsschutzgesetz) czy umów taryfowych.

Wypowiedzenie nadzwyczajne to oświadczenie mające na celu zakończenie stosunku pracy w wyniku zaistnienia pewnych określonych okoliczności, w trybie natychmiastowym. Zwykle odbywa się zatem bez zachowania terminu wypowiedzenia umowy (dlatego jest to także fristlose Kündigung – wypowiedzenie bez zachowania terminu). Ale może się zdarzyć, że wypowiedzenie będzie nadzwyczajne ale z zachowaniem terminu wypowiedzenia. To jednak rzadkie przypadki.

Nadzwyczajne wypowiedzenie umowy o pracę może nastąpić tylko na podstawie istotnego powodu (tak § 626 Abs.1 BGB) oraz po rozważeniu interesów obydwu stron, gdy stan faktyczny pozwala na przyjęcie, że od strony wypowiadającej nie można oczekiwać, że zaakceptuje dalszą kontynuację stosunku pracy. Pod tą zawiłą dość formułą, kryje się, nazywając rzecz po imieniu, ciężkie naruszenie obowiązków wynikających z umowy. W przypadku wypowiedzenia umowy przez pracodawcę (bo z taką sytuacją będziemy mieć najczęściej do czynienia) zwykle będzie chodzić o następujące sytuacje:

• odmowa pracy, długotrwałe spóźnianie się;
• utrata kwalifikacji do wykonywania danej pracy (np. utrata prawo jazdy);
• kradzież czy zachowanie niezgodne z zasadami współżycia (np. wyzwiska czy obrażanie);
• utrata zaufania (np. naruszenie zakazu konkurencji).

W przypadku wypowiedzenia nadzwyczajnego może ono zostać złożone tylko w terminie 2 tygodni od daty, w której pracodawca dowidział się o możliwej przyczynie uzasadniającej złożenie wypowiedzenia w trybie nadzwyczajnym.

Upomnienie (Abmahnung)

Istotną czynnością poprzedzająca wypowiedzenie nadzwyczajne jest upomnienie pracownika dot. dostrzeżonych przez pracodawcę nieprawidłowości w wykonywaniu przez niego obowiązków wynikających ze stosunku pracy. Takie upomnienie jest ostrzeżeniem wzywającym pracownika do właściwego zachowania. Brak takiego upomnienia jest przesłanką do podważenia ważności wypowiedzenia. Jedynie w wyjątkowych tylko sytuacjach, rażącego naruszenia obowiązków przez pracownika, szczególnie w obszarze zaufania czy dobrych obyczajów można wypowiedzieć umowę bez wcześniejszego upomnienia.

Odwołanie do sądu – Kündingngsschutzklage.

W przypadku otrzymania wypowiedzenia umowy o pracę pracownikowi przysługuje w terminie 3 tygodni od daty otrzymania wypowiedzenia, prawo do złożenie do właściwego Sądu Pracy skargi tzw. Kündigungsschutzklage. Oczywiście, skargę składamy wtedy wtedy gdy nie zgadzamy się z wypowiedzeniem lub jego terminem.

Skarga nie wymaga jakiejś specjalnej formy czy treści. Nie ma także przymusu adwokackiego w sprawach z prawa pracy w Niemczech ale, z powodów, o których więcej poniżej, zdecydowanie rekomendujemy skorzystanie z pomocy profesjonalnego adwokata.

Od złożonej skargi należy wnieść opłatę, która zależy od wartości sporu. Wartością sporu w przypadku kwestionowania zwolnienia jest  wynagrodzenia pracownika za jeden kwartał (czyli 3 x miesięczne wynagrodzenie brutto).

Istotną okolicznością, ułatwiającą trochę decyzje o złożeniu skargi jest to, że sądach pracy w Niemczech każda strona ponosi własne koszty. Tzn. gdy przegramy nie będziemy musieli zapłacić zasądzonych przez sąd od przegranej strony wynagrodzenia za skorzystanie z reprezentacji przez sądem przez prawnika. Inaczej mówiąc ryzyko finansowe wdania się w spór sądowy (który jak wiadomo zawsze można przegrać) jest mniejsze.

Kiedy warto składać skargę

Zanim podejmiemy jednak decyzję o złożeniu skargi do sądu i zainicjowaniu sporu prawnego,  trzeba odpowiedzieć sobie strategiczną kwestię o co i jakim kosztem walczymy. Z mojego doświadczenia warto sobie na spokojnie odpowiedzieć na następujące pytania:

• Co kwestionujemy w wypowiedzeniu? Tj. jakiego rodzaju wadę prawną zamierzamy podnieść przed sądem.
• Czego oczekujemy od pracodawcy? Np. przywrócenia do pracy, wypłacenia odprawy czy np. zmiany kwalifikacji wypowiedzenia z nadzwyczajnego na zwyczajne (chodzi oczywiście o okres wypowiedzenia).
• Jakie będą koszty sądowe oraz wynagrodzenie adwokata w stosunku do tego jaką kwotę możemy uzyskać w przypadku wygranej w sądzie.

Gdy już odpowiedzmy na te pytanie, to będziemy mogli wtedy ustalić jaka jest wartość pieniężna naszego roszczenia ujętego w skardze, jakie są koszty sądowe oraz wynagrodzenie prawnika związane z prowadzeniem sprawy. Dopiero wtedy, na podstawie takiej analizy kosztów i ryzyka przegranej oraz tego co powie nam adwokat specjalizujący się w Prawie Pracy możemy  decydować się na walkę sądową.

Odprawa dla pracownika (Abfindung) w związku ze zwolnieniem

Warto poruszyć tutaj kwestie tzw. odprawy dla pracownika, która funkcjonuje w praktyce niemieckiego Prawa Pracy, mimo, że nie jest dość wyraźnie uregulowana przez przepisy. Jest częstą praktyką, że pracodawcy godzą się na wypłatę takiej odprawy aby właśnie zamknąć istniejący spór ze zwolnionym pracownikiem aby uniknąć kosztownego i długotrwałego sporu prawnego. Przyjmuje się, na podstawie praktyki, że odprawa wynosi zwykle pół miesięcznego wynagrodzenia brutto za każdy rok przepracowany u danego pracodawcy. W pewnym zakresie odprawa jest uregulowana w przepisach takich jak Kündigungsschutzgesetz. Może także wynikać z samej umowy o pracę oraz umowy taryfowej.

Dlaczego warto zwrócić się do adwokata

Można oczywiście samemu wnieść taką skargę do sądu i w przypadku niskiej wartości sporu faktycznie takie rozwiązanie będzie chyba jedynym możliwym. Można także skorzystać z bezpłatnie pomocy prawnej lub instytucji zajmujących się wsparciem pracowników.

Jednakże, w przypadku większych kwot warto zdecydowanie skorzystać z pomocy adwokata w Niemczech. Przemawiają za tym następujące argumenty, potwierdzone przez moje doświadczenie w podobnych sprawach:

• Mimo, że prawo pracy w Niemczech jest bardzo restrykcyjne i oferuje znaczną ochronę przed nieuzasadnionym zwolnieniem to ocena zasadności wypowiedzenia jest często skomplikowaną sprawa. Szczególnie gdy mówimy o wypowiedzeniu nadzwyczajnym np. na podstawie naruszenia zaufania pracodawcy.
• Pracownik często jest poruszony faktem zwolnienia i ma do tego emocjonalny stosunek. Co zrozumiałe. Adwokat, wynajęty specjalista, zaoferuje chłodne spojrzenie na sytuację i realistyczną ocenę możliwości prawnych. Czasem, najlepszą radą jest nie podejmować żadnych działań i nie generować kosztów gdy szanse na pozytywny rezultat przed sądem są niewielkie.
• W Niemczech stawki adwokackie reguluje Ustawa o Wynagrodzeniu Adwokatów (Rechstanwaltvergütungsgesetz; RVA) i wieli adwokatów trzyma się tych zasad co powoduje, że mamy czytelność zasad ustalania wynagrodzenia.
• Praktyką jest, że takie spory często kończą się na etapie negocjacji. Wtedy udział adwokata, który wiedzą i doświadczeniem może pokierować takie negocjacje we właściwym kierunku, jest kluczowy.

Nasza kancelaria, w ramach zespołu obsługi rynków niemieckojęzycznych German Desk, współpracuje z niemieckimi adwokatami specjalizującymi się w prawie pracy. Dzięki ścisłej współpracy prawników z dwóch stron granicy, jesteśmy w stanie zapewnić profesjonalne wsparcie prawne, transparentne reguły wynagrodzenia oraz sprawny przepływ komunikacji miedzy zaangażowanymi stronami.

Zapraszamy do kontaktu z zespołem German Desk.

Paweł Osiński

Adwokat, specjalizujący się w prawie gospodarczym.

Szef zespołu German Desk obsługującego polskich klientów na rynkach niemieckojęzycznych.

Zestawienie prezentowane poniżej jest stricte subiektywne, wynika częściowo z moich osobistych doświadczeń z obsługą przedsiębiorstwa działających w branży kryptowalut czy produktów cyfrowych takich jako tokeny ale także z ogólnych doświadczeń prawnych obsługi prawnej spółek, z różnych branż, w poniższych krajach oraz z moich osobistych preferencji co do pewnych rozwiązań prawnych.

Na podstawie tych założeń, gdyby ktoś spytał jakie wziąć pod uwagę przesłanki przy wyborze kraju, w którym będzie założony kantor kryptowalut podałbym następujące trzy:

• Czy da się w tym kraju otworzyć rachunek bankowy dla kantoru?
• Na ile stabilny prawnie jest dany kraj?
• Jak wygląda klimat podatkowy?

Te trzy przesłanki, w zasadzie, na koniec dnia sprowadzają  się do jednej kwestii tj. na ile stabilnie i w przewidywalny sposób można prowadzić projekt biznesowy zajmujący się wymianą  kryptowalut. Kwestia licencji jest drugorzędna i w zasadzie techniczna. Jakąś licencję trzeba posiadać. W zależności od danej jurysdykcji będzie to zezwolenie dla instytucji płatniczej. Zezwolenie kantor wymiany walut czy zezwolenie na działalność bankową. Podstawowe pytanie jest zatem nie, czy posiadać licencję ale w jakim kraju o nią wystąpić i ile ona faktycznie jest warta?

Sytuacja na rynku wygląda w ten sposób, że jest ogromna liczba krajów, także egzotycznych lokalizacji offshore, gdzie można prowadzić taką działalność na podstawie takiej czy innej licencji. Tyle, że w większości przypadków te licencje są niewiele warte ponieważ albo są przyznawane automatycznie albo dany kraj jest na tyle niestabilny politycznie i prawnie, że za rok może się okazać,  iż przepisy zostały zmienione i trzeba likwidować lub przenosić interes. Tę „wartość” licencji doskonale widać w kontaktach z bankami czy instancjami płatniczymi, gdyż – co oczywiste – podmiot zajmujący się wymianą walut cyfrowych na waluty FIAT musi mieć konto bankowe. Banki odmawiają współpracy z podmiotami, które zadowolone z siebie przedstawiają im licencję, gdyż wiedzą, że ta licencja niczego nie zapewnia i nic nie gwarantuje.

Ja osobiście, polecam zatem klientom nie spoglądać na low-cost jurisdtiction bo to oznacza ciągłą niepewność oraz prawdopodobną stratę czasu i nerwów (choć czasem – rzadko – są wyjątki kiedy to może mieć sens). Co więcej, namawiam zawsze aby decyzja o wyborze danego kraju była decyzją biznesową a nie tylko decyzja prawną. Tzn. aby w danym kraju znajdowała się nie tylko pusta spółka (bez personelu, biura etc.) z licencją, a faktycznie działała tam w pełni operacyjna spółka, z wystarczają substancją biznesową w postaci biura, personelu, kapitału, a zwłaszcza kadry zarządzającej podejmujące kluczowe decyzje. Wtedy, szanse na zbudowanie sensownych i trwałych relacji z bankami i instytucjami płatniczymi są o niebo większe. Otwieranie rachunków bankowych, załatwianie kwestii z regulatorem czy z organami podatkowymi – wszystko idzie łatwiej. Oczywiście zdaje sobie z kwestii kosztów takiej działalności z pełną „substancją biznesowa”. Ale to moim zdaniem jedyna sensowna droga.

Widać to na przykładzie Szwajcarii – która otwiera zestawienie. Jeszcze parę ładnych lat temu nie było możliwości otworzenia rachunku bankowego dla spółki zajmującej się inwestycjami czy handlem walutami cyfrowymi. Obecnie, to jedna z najlepszych jurysdykcji na świecie do lokowania przedsięwzięć, szczególnie tych innowacyjnych oraz globalnym zasięgu z branży walut cyfrowych czy tokenów inwestycyjnych. Podstawy tego sukcesu są jednak w sumie dość banalne: wieloletnia i zakotwiczona w kulturze, tradycja pragmatycznego i rzeczowego podejścia do problemów prawnych. Szwajcarski organ nadzoru finansowego FINMA prowadzi otwartą, czytelną i partnerską komunikację z inwestorami i podmiotami zainteresowanymi działaniami na tym rynku. Banki wypracowały procedury i zasady współpracy z uczestnikami rynku tak, aby wszystkie strony miały zapewnioną możliwość działania przy wypełnieniu obowiązków wynikających z zasad AML/Compliance.

Takie podejście, ta jakość i komfort współpracy, ma swoją cenę i dlatego wielu inwestorów wybiera mniej kosztowne kraje. Jakakolwiek decyzja niesie ze sobą, oprócz konsekwencji finansowych, określone ryzyka i niedogodności. Wszystko zależy od indywidualnej strategii i zasobności portfela.

Szwajcaria

Jedna z najlepszych jurysdykcji dla branży krypto w Europie, jeśli nie na świecie. Rzeczowe, czytelne i stabilne podejście miejscowego organu nadzoru finansowego (Swiss Financial Market Superiory Authority) dot. nowoczesnych rozwiązań z branży crypto, tokenów inwestycyjnych czy blockchain.

Jako dowód można wskazać fakt, że Szwajcaria oraz USA zdominowały w ostatnich latach rynek krypto oraz ICO/ITO. To w Szwajcarii ulokowany jest projekt waluty cyfrowej Facebooka – Libra (stable coin).

Licencje, wydawane są przez FINMA w zależności od zakresu działalności planowanej przez wnioskodawcę. Sprawdzeniu podlega biznes plan, ogólne bezpieczeństwo projektu, kwestie AML, sprawdzenie wiarygodności udziałowców oraz kadry zarządzającej.

Zaletą Szwajcarii jest wysoka kultura pracy i komunikacji organów administracji oraz doradców. FINMA regularnie publikuje stanowiska i wytyczne na bieżące kwestie i pytania dot. branży krypto. Tak, że wszyscy uczestnicy rynku, inwestorzy, doradcy czy banki wiedzą na jakim gruncie się znajdują i jak powinni się zachować.

Dodatkowym atutem Szwajcarii jest doświadczona i profesjonalna bankowość i sektor usług finansowych, które nie obawiają się współpracy z branża krypto. Jednym z najbardziej polecanych miejsc na założenie spółki z ww. branży jest Kanton Zug, nie tylko ze względu a na relatywnie niskie podatki ale także ze względu na łatwe założenie i obsługę spółek.

Malta

Rząd Malty podjął działania w kierunku zbudowania pozycji Malty jako kraju otwartego na innowacje technologiczne i branżę cyfrową. W tym celu m.in. w lutym 2018 roku na Malcie rozpoczęła działalność Digital Innovation Authority. Celem jest zapewnienie stabilnego i czytelnego środowiska prawnego na Malcie dla przedsiębiorców z obszaru technologii Blockchain, walut cyfrowych, ICO/ITO.

Następnie, pod koniec 2018 roku w życie weszły nowe przepisy regulujące branże krypto i digital oraz między innymi, podmioty planujące działania w obszarze obrotu i wymiany walut cyfrowych (Law on Virtual Financial Assets).

Organem odpowiedzialnym za wydawanie licencji na prowadzenie działalności w zakresie wymiany kryptowalut jak również za nadzór nad rynkiem jest Maltański Nadzór Finansowy (Malta Financial Supervision Authority). Wydawane licencje dzielą się na 4 klasy, w zależności od zakresu, odpowiedzialności oraz wymagań.

Licencja nadawana jest po przejściu procedury weryfikacyjnej. Oprócz takich elementów jak biznes plan, opis działalności, Compliance Policy czy weryfikacji AML udziałowców oraz kadry zarządzającej niezbędne jest także posiadanie faktycznej obecności spółki na Malcie (business substance).

Singapur

Singapur to jedno z najważniejszych centrów usług bankowych i finansowych na świecie. Ten kraj jest szczególnie preferowany w przypadku projektów nakierowanych na rejon Azji. Jednak także dostarcza on wsparcia w zakresie usług bankowych i płatniczych dla wielu projektów dot. walut wirtualnych działających w Europie.

Prowadzenie wymiany kryptowalut online wymaga licencji od lokalnego nadzoru finansowego (Monetary Authority of Singapore) i podlega przepisom Niedawno przyjętych przepisów Payment Services Act (styczeń 2020). Procedura weryfikacyjna dotyczy AML, bezpieczeństwa ogólnego, bezpieczeństwa finansowego oraz wiarygodności udziałowców i kadry zarządzającej.

Na podstawie nowych przepisów (PSA), szeroko konsultowanych z przedstawicielami branży krypto oraz usług płatniczych, przewidziane są trzy rodzaje licencji. Uwzględnione zostatały oraz uregulowane świadczenie „digital payment token services”, które obejmują swoim zakresem także wymianę walut cyfrowych.

Singapur, który już wcześniej oferował usługi płatnicze dla firm działających z rejonu Europy w branży kryptowalut, po przejęciu nowych przepisów, niewątpliwie będzie stanowił konkurencję dla europejskich centrów finansowych takich jak Szwajcaria czy Luxemburg.

Estonia

Estonia parę lat temu postawiła na rozwój nowych technologii (e-państwo, e- rezydencja) oraz zbudowanie reputacji kraju otwartego na najnowsze technologie i stosującego innowacje technologiczne w praktyce.. W efekcie, Estonia wprowadziła przepisy prawne umożliwiające otrzymanie licencji na działalność związaną z walutami cyfrowymi (np. obrót, prowadzenia portfeli, wymiana, arbitraż etc.

Wnioski o uzyskanie licencji składa się do Financial Intelligence Unit (FIU). Powinny zawierać opis planowanych usług, politykę AML oraz informację o udziałowcach spółki. Procedura jest dość prosta i w zasadzie w ciągu 60 dni można otrzymać licencje. Koszty założenia spółki i uzyskania licencji to ok 15 000 EUR.

Problem polega na tym, że banki w Estonii nie są chętne do otwierania rachunków bankowych dla klientów uzyskujących tak „taśmowo” te licencje. Decyzje podejmują na podstawie indywidualnej analizy danego przypadku. W szczególności biorą po uwagę czy kadra zarządzająca jest lokalna czy z zagranicy, kto jest udziałowcem oraz czy spółka posiadająca licencje posiada w Estonii business substance (tj. personel, biuro etc.).

W rezultacie w Estonii można dość szybko otrzymać licencje ale wcale nie gwarantuje to sukcesu w założeniu rachunku bankowego. Dlatego providerzy usług doradczych w Estonii rekomendują złożenie rachunku dla podmiotów posiadających licencję nie w bankach ale w Instytucjach płatniczych przyjaznym branży krypto lub w bankach za granicą.

Luxemburg

Luxemburg jest uznawany za jedną z najlepszych na świecie jurysdykcji dla założenia tam spółki w celu prowadzenia działalności w obszarze walut cyfrowych. Jest to droga i wymagająca jurysdykcja ale w zamian otrzymuje się wysoką jakość usług, czytelne przepisy prawa, stabilny system prawny oraz rzeczowe i pomocne podejście regulatora.

Działalność polegająca na organizacji wymiany kryptowalut online (kantor wymiany online) podlega nadzorowi lokalnej Komisji Nadzoru finansowego (CSSF) i wymaga licencji. Jedyną dostępną licencją jest electronic money payment instytuction licence (odpowiednik w Polsce: licencja dla instytucji płatniczych pieniądza elektronicznego).

W ramach licencji podmiot może nie tylko świadczyć wymianę walut cyfrowych ale także świadczyć usługi płatnicze, udzielać pożyczek, świadczyć usługi dodatkowe związane z emisją i wymianą walut cyfrowych.

Wniosek powinien zawierać m.in. biznes plan, opis usług, które będą świadczone, opis walut cyfrowych będących przedmiotem wymiany, polityka i procedury AML/Compliance, informację o udziałowcach i kadrze zarządzającej.

Filipiny

Filipny przyjęły przepisy regulujące działalność dotyczącą wymiany kryptowalut w 2017 roku i od tego czasu wydały ok 50 licencji. Istnieją dwie możliwości uzyskania licencji:

• Przez Bank Centralny Filipin oraz
• Przez Specjalną Strefę Ekonomiczną Cagayan (nadzorowana przez państwo).

Licencja wydana przez Bank Centralny umożliwia m.in. działalność na terenie Filipin.

Licencję wydane przez Specjalną Strefę Ekonomiczną Cagayan pozwalają tylko na działalność offshore. W tej strefie rząd buduje Crypto Valley of Asia więc może to sugerować jakieś bardziej długofalowe podejście do kwestii walut cyfrowych.

W ramach postępowania sprawdzającego należy przedstawić informacje o świadczonych usługach, biznes plan, zasady i procedury AML, przejść weryfikację techniczną systemu IT, przejść weryfikację AML udziałowców, kadry zarządzającej spółką wnioskodawcą.

Filipny warte są rozważenia w przypadku działań o zasięgu globalnym lub skoncentrowanych na rynkach azjatyckich. Stabilność polityczna i w efekcie podejście władz do branży kryptowalut jest pewnym znakiem zapytania.

Paweł Osiński

Adwokat. Ekspert z międzynarodowego prawa spółek oraz prawa karnego-gospodarczego i AML/Compliance.

Specjalizuje się także w tamatyce walut cyfrowych i tokenów inwestycyjnych.

W momencie pierwszych informacji w mediach o pojawieniu się nowego rodzaju koronawirusa, chyba niewiele osób zdawało sobie wtedy sprawę, do jakiego stopnia ta cząstka zdolna jest skutecznie zainfekować nie tylko organizm ludzki, ale i światową gospodarkę. Spowolniona została wymiana handlowa, zamarł transport międzynarodowy, przerwano globalne łańcuchy dostaw, wzrosły znacznie koszty transportu surowców, a giełdy światowe wskazują spadki notowań największych indeksów.

Jednak prędzej czy później epidemia koronawirusa przeminie i zacznie się liczenie strat w gospodarce. A także – zastanawianie się, kto za te straty zapłaci.

Kto pokryje straty: realistyczne spojrzenie.

Raczej mało realistycznie jest spodziewać się, że wszystkie czy nawet większość strat zostanie pokryte przez Skarb Państwa czy fundusze pochodzące z Unii Europejskiej. W efekcie, w przeważającej większości przypadków, strony dotknięte tą niespodziewaną pandemią będą musiały same znaleźć rozwiązanie swoich problemów.

W związku z tym, że sytuacja, w obliczu której stanęły strony, jest tak nietypowa i złożona, można się spodziewać, że w wielu przypadkach próby znalezienia takiego optymalnego rozwiązania będą wymagały pomocy eksperta prawnego i często skierowania sprawy do sądu. Warto zatem przyjrzeć się kwestiom prawnym i zadać sobie następujące pytania:

• Jak z punktu widzenia prawa należy traktować takie zdarzenie jak pandemia koronawirusa?
• Czy takie sytuacje są uregulowane w krajowych przepisach?
• Jak przedsiębiorca, który nie jest w stanie wykonać umowy w związku z epidemią, może się obronić?
• Co to jest nadzwyczajny charakter zdarzenia, a co to jest siła wyższa? Czy można się na to powołać?
• Czy i kiedy należy złożyć wniosek o upadłość przedsiębiorstwa lub upadłość konsumencką?

Przede wszystkim trzeba działać

Pandemia koronawirusa jest sytuacją nadzwyczajną, na którą nikt nie był przygotowany. W reakcjach oraz próbach zaradzenia jej skutkom ekonomicznym widać – co zrozumiałe – dużo niepewności oraz improwizacji. To oznacza, że o krok do przodu będą ci, którzy przejmą inicjatywę w działaniach o ustabilizowanie lub zabezpieczenie swojej sytuacji prawnej. Przed podjęciem jednak takich działań warto zorientować się w instrumentach prawnych, z których warto lub należy skorzystać.

Siła wyższa

Czym właściwie jest siła wyższa? Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w polskim prawie, w tym również w Kodeksie cywilnym. W orzecznictwie przyjmuje się, że siłę wyższą stanowi:

• zdarzenie pochodzące z zewnątrz,
• którego nie można przewidzieć ani też
• któremu nie można zapobiec zwykłymi środkami, dostępnymi według aktualnego poziomu wiedzy i techniki.

Istnieje ukształtowana praktyka orzekania przez sądy w sprawach, gdzie takie zdarzenie o charakterze siły wyższej ma wpływ na wykonanie zawartej między stronami umowy. Z tych orzeczeń wynika, że:

• zdarzenie jest zewnętrzne wówczas, gdy następuje poza strukturą przedsiębiorstwa;
• niemożliwość przewidzenia oznacza, że nie sposób było, stosując aktualną wiedzę oraz racjonalnego działania, przewidzieć , że dane zdarzenie nastąpi,
• niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest tłumaczona jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa.

Za przejawy siły wyższej uznaje się katastrofalne zjawiska wywołane działaniem sił natury, np. powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary lasów. Jako siłę wyższą traktuje się także akty władzy publicznej oraz zjawiska społeczne lub polityczne o skali katastrofalnej.

W praktyce prawnej, częste jest zamieszczanie w umowach klauzuli siły wyższej. Definiują one takie zdarzenia, które ze względu na swój nadzwyczajny charakter wyłączają odpowiedzialność stron. Jednakże, nawet gdy takich zapisów nie ma, to w krajowych przepisach funkcjonuje parę rozwiązań prawnych opartych na koncepcji „siły wyższej” czy „zdarzeń nadzwyczajnych”, które w efekcie ograniczają lub wyłączają odpowiedzialność dłużnika.

Nadzwyczajna zmiana stosunków

Przykładem takim jest artykuł 357¹ k.c., zawierający tzw. klauzulę rebus sic stantibus. Przewiduje ona możliwość zmiany sposobu wykonania łączącej strony umowy, wysokości wynikającego z niej świadczenia, a nawet rozwiązanie umowy, zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Kiedy można się na nią powołać?

• Jeżeli mamy od czynienia z nadzwyczajną zmianą stosunków, której strony nie przewidywały w chwili zawierania umowy,
• jeśli wykażemy, że dalsze trwanie zobowiązania umownego w niezmienionej postaci i wykonywanie obowiązków wynikających z umowy prowadzi do nadmiernego utrudnienia spełnienia świadczenia lub grozi rażącą stratą dla którejkolwiek ze stron, oraz
• jeśli istnieje związek przyczynowy pomiędzy wskazanymi przesłankami (czyli że nadzwyczajna zmiana stosunków spowodowała, że dalsze trwanie zobowiązania w przyjętej postaci prowadzi do nadmiernego utrudnienia jego spełnienia lub grozi rażącą stratą).

Nadzwyczajna zmiana stosunków może polegać na odejściu od warunków, które istniały w chwili zawarcia umowy oraz powstaniu nowych okoliczności lub nastąpieniu zmiany okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć. Inaczej mówiąc, zmiana stosunków to taki stan rzeczy, który zdarza się bardzo rzadko, jest niecodzienny, niespotykany lub niezwykły. Sąd Najwyższy w swym wyroku z 18 maja 2006 r. (sygn. IV CSK 8/05) stwierdził, że klauzula rebus sic stantibus ma charakter wyjątkowy i wymaga porównania warunków, w jakich zawierano umowę, z warunkami, w jakich przyszło ją wykonywać.

Warto jednak zwrócić uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 stycznia 2010 r. (sygn. VI ACa 718/09), w którym sąd ten orzekł, że nadzwyczajne zjawiska, np. susza czy powódź, nie stają się siłą wyższą tylko dlatego, że podwyższają koszty wykonania zobowiązania. Aby takie koszty uznać za wynik siły wyższej, a w konsekwencji, by zwalniało to z długu, musiałyby zagrażać firmie, być wręcz dla niej nie do udźwignięcia. Chodzi bowiem o to, żeby zmiana okoliczności spowodowała taki stan, w którym konieczność wykonania zobowiązania w dotychczasowej formie powodowałaby nadmierne utrudnienie spełnienia świadczenia lub stwarzała groźbę rażącej straty dla jednej ze stron.

Myślę, że z dużym prawdopodobieństwem można powiedzieć, że wpływ koronawirusa będzie w przypadku wielu przedsiębiorstw znaczący. Także, do tego stopnia że zagrażający wykonaniu bieżących zobowiązań i istnieniu samego przedsiębiorstwa.

Niemożliwość świadczenia

Kolejny przepisem mogącym stanowić pewną furtkę dla stron umowy jest art. 475 § 1 k.c., stanowiący o tzw. następczej niemożliwości świadczenia. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa. Spełnienie świadczenia musi być jednak obiektywnie niemożliwe, co oznacza, że jest ono niemożliwe do spełnienia dla każdego, a nie tylko konkretnego dłużnika. Niemożliwość świadczenia musi mieć charakter trwały.

Przepis art. 475 § 1 k.c. zwalnia od odpowiedzialności dłużnika jeżeli jest ona skutkiem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. W takim wypadku zobowiązanie wygasa od chwili wystąpienia braku możliwości spełnienia świadczenia. Gdy wystąpi tylko częściowa niemożliwość spełnienia świadczenia podzielnego, wówczas dłużnik staje się wolny od tej jego części, która stała się niemożliwa, chyba że pozostała część świadczenia nie miałaby dla wierzyciela znaczenia z uwagi na właściwości zobowiązania albo zamierzony cel czynności prawnej.

Zobowiązania z umów wzajemnych

Kodeks cywilny przewiduje także rozwiązanie w przypadku zobowiązań wynikających z umów wzajemnych (czyli tych najczęściej zawieranych). Zgodnie z art. 495 § 1 k.c. jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze stron odpowiedzialności nie ponosi, wówczas strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może żądać świadczenia wzajemnego.

Podobnie sytuacja wygląda w przypadku, gdy świadczenie jednej ze stron stało się niemożliwe tylko częściowo – wówczas strona ta traci prawo do odpowiedniej części świadczenia wzajemnego (art. 495 § 2 k.c.). Jednak drugiej stronie przysługuje prawo odstąpienia od umowy, jeśli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez tę stronę cel umowy. Odstąpienie na tej podstawie obejmuje całą umowę.

Naprawienie szkody? Nie w przypadku siły wyższej

Co do zasady, dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody, która wynikła z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.). Wyjątek stanowi sytuacja, kiedy niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Do takich okoliczności należy zaliczyć siłę wyższą jako jeden ze stanów faktycznych, na który może powołać się zobowiązany do naprawienia szkody w celu zwolnienia się od odpowiedzialności. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2001 r. (sygn. IV CKN 150/00), siła wyższa wyłącza w zasadzie wszelką odpowiedzialność.

Wniosek o upadłość lub  restrukturyzację

Czasem jest jednak tak, że manewry prawne nic już nie pomocą i sytuacja finansowa jest na tyle zła, że nie ma już szans na dalsze funkcjonowanie  przedsiębiorstwa. Wtedy, tym bardziej należy działać szybko i zdecydowanie i nie wahać się ze zgłoszeniem wniosku o upadłości czy restrukturyzacją przedsiębiorstwa lub odpowiednio upadłość konsumencką osoby fizycznej.

Czas gra w tym wypadku ogromną rolę. W sytuacji gdy przedsiębiorstwo jest w tak złej kondycji finansowej, że nie jest w stanie na bieżąco regulować swoich należności, złożenie w odpowiednim terminie wniosku o upadłość zabezpiecza osoby zarządzające przed osobistą odpowiedzialnością majątkowa oraz odpowiedzialnością karną.

Nie należy bać się wniosku o upadłość czy restrukturyzację.  To wcale nie musi oznaczać rozpoczęcie procedury fizycznej likwidacji przedsiębiorstwa i jego majątku. Prawo upadłościowe i restrukturyzacyjne przewiduje wiele możliwości porozumienia się z wierzycielami w toku postępowania upadłościowego czy restrukturyzacyjnego. Wbrew pozorom, otwarcie takiego postępowania może być całkiem dobrym punktem do dalszych rozmów.

Upadłość konsumencka

Upadłość konsumencka skierowana jest do osób prywatnych, które nie prowadzą działalności gospodarczej, a które stały się niewypłacalne. Aczkolwiek w obecnym stanie prawnym upadłość osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą przebiega bardzo podobnie.

Celem upadłości jest zaspokojenie wierzycieli na równi z umorzeniem zobowiązań upadłego. W przypadku upadłości konsumenckiej umorzenie zobowiązań upadłego jest traktowane jednak priorytetowo aby umożliwić mu powrót do normalnego funkcjonowania.

W obecnym stanie prawnym znacznie uproszczona została droga do ogłoszenia upadłości przez sąd, które następować będzie w zasadzie po formalnym sprawdzeniu wniosku oraz ocenie czy wnioskodawca jest niewypłacalny.

Po otwarciu upadłości, sąd przy udziale syndyka dokona sprawdzenia stanu majątku upadłego oraz okoliczności, które doprowadziły go do tego stanu jak również transakcji, których dokonywał na swoim majątku przed datą złożenia wniosku. Na tej podstawie sąd może umorzyć postępowanie bez umorzenia zobowiązań, uzgodnić plan spłaty (nawet do 7 lat) z częściowym lub nawet całkowitym umorzeniem zobowiązań.

Upadłość przedsiębiorstwa

Upadłość przedsiębiorcy ogłaszana jest przez sąd w przypadku stwierdzenia niewypłacalności. Istotne jest uchwycenie przez przedsiębiorcę momentu niewypłacalności. W obecnych przepisach jest on ujęty dość precyzyjnie jako sytuacja gdy:

• Dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych lub
• Opóźnienie dłużnika w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące lub
• zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

W przypadku upadłości przedsiębiorcy należy pamiętać, że z uwagi na przepisy ustawy Prawo upadłościowe, przedsiębiorcy zobowiązani są do złożenia wniosku o upadłość w terminie 30 dni od dnia powstania niewypłacalności. I jest termin, który każdy przedsiębiorca powinien mieć w pamięci.

Postępowanie upadłościowe w przypadku przedsiębiorcy ma na celu zaspokojenie roszczeń wierzycieli w jak najwyższym stopniu, przy jednoczesnym – o ile racjonalne względy na to pozwolą – zachowaniu przedsiębiorstwa.

Z punktu widzenia przedsiębiorcy, który decyduje się na złożenie wniosku o otwarcie upadłości czy restrukturyzacji istotne jest, że uzyskuje on tak potrzeby czas i zabezpieczenie przed działaniami egzekucyjnymi wierzycieli. Natomiast w ramach samego postępowania istnieje wiele możliwości oraz instrumentów prawnych aby porozumieć się z wierzycielami i kontynuować działalność lub w sposób bezpieczny  – dla majątku osobistego – i zorganizowany zakończyć byt przedsiębiorstwa.

Podsumowanie

Obecna sytuacja to podróż w nieznane, nie tylko dla przedsiębiorców, ale i dla prawników. To czego można się z dużym prawdopodobieństwem spodziewać, to znaczących strat w gospodarce i zamieszania w przepisach (co już widzimy). To czas niełatwych decyzji przedsiębiorców usiłujących utrzymać się na powierzchni. Warto w tych trudnych okolicznościach pamiętać, że szybkość i inicjatywa w wykorzystaniu dostępnych instrumentów prawnych dla zabezpieczenia przedsiębiorstwa może być kluczowa.

Paweł Osiński

Adwokat

Ekspert z zakresu prawa gospodarczego

Zmiany w Ordynacji Podatkowej wprowadzające obowiązek raportowania schematów podatkowych weszły w życie już od początku 2019 roku, ale chyba jeszcze nie utrwaliły się w świadomości przedsiębiorców czy doradców. A powinny.

Raportowanie schematów podatkowych w 5 zdaniach

• Celem przepisów jest walka ze zjawiskiem agresywnej optymalizacji podatkowej.
• Implementacja przepisów jest efektem przyjęcia w maju 2018 roku Dyrektywy Rady UE. Polska jako pierwszy kraj UE dokonał implementacji i zrobił to w bardzo rygorystyczny sposób.
• Sankcje do 21 000 000 PLN za naruszenie obowiązków raportowych wynikających z ustawy.
• Schematem podatkowym są czynności/uzgodnienia/przygotowania nakierowane na określone korzyści podatkowe. Podstawowy podział schematów to: transgraniczne i inne niż transgraniczne.
• Zaraportowanie schematu podatkowego nie oznacza, że mamy do czynienia z działaniami niezgodnymi z prawem podatkowym.

Geneza przepisów

Geneza tych przepisów ma swoje miejsce w zaleceniach OECD zmierzających do walki ze zjawiskiem agresywnej optymalizacji podatkowej. Na poziomie europejskim implementacją tych zaleceń była Dyrektywa Rady (EU) 2018/822 25 maja 2018 roku. Dyrektywa ta weszła w życie 25 czerwca 2018 i przewiduje obowiązek jej implementacji przez państwa członkowskie UE w terminie do 31 grudnia 2019.

Implementacja w Polsce

Polska jako pierwszy kraj UE implementował postanowienia Dyrektywy do swojego porządku prawnego i to od razu w  wyrazistym stylu. Krajowe przepisy wprowadzające obowiązek raportowania schematów podatkowych (nowo dodany w Ordynacji Podatkowej Rozdział 11a – „Informacje o schematach podatkowych”) są jednymi z najbardziej restrykcyjnych w Unii Europejskiej i przewidują np.

• obowiązek raportowania uzgodnień zarówno krajowych jak i transgranicznych (w Dyrektywie: tylko schematy transgraniczne),
• dotyczą wszystkich rodzajów podatków (w Dyrektywie: raportowanie nie dotyczy podatków pośrednich),
• sankcje do 21 000 000 PLN za naruszenie obowiązków raportowych (w innych krajach UE: do 800 000 EUR).

Treść przepisów stanowiących Implementację tych przepisów budziła tyle wątpliwości, że Ministerstwo Finansów wydało 31 stycznia 2019 oficjalne objaśnienia podatkowe do nich, mające moc ochronną podobną do interpretacji podatkowych. Ponadto, wprowadzono częściową „abolicję” dot. ew. błędów i opóźnień w stosowaniu nowych przepisów obejmującą okres do 30 kwietnia 2019 roku.

Kogo obowiązuje obowiązek raportowania

Aby odpowiedzieć na pytanie kogo obowiązuje raportowanie schematów podatkowych najpierw trzeba poznać podstawowe definicje podmiotów – adresatów tych przepisów, zastosowane w Ordynacji Podatkowej. I tak są to:

Promotor                            osoba fizyczna lub prawna, która opracowuje, udostępnia, wdraża lub zarządza wdrażaniem uzgodnienia (np. doradca podatkowy czy adwokat ale również spółka usługowa w grupie kapitałowej czy dyrektor finansowy)

Korzystający                      os. fizyczna/prawna, której udostępniane jest lub, u której wdrażane jest uzgodnienie

Wspomagający                os. fizyczna/prawna, która podjęła się udzielać pomocy/wsparcia lub porad  dot. opracowania, wprowadzana do obrotu lub organizowania , udostępniania do wdrożenia lub nadzorowania uzgodnienia  (np. biegły rewident, notariusz, księgowy, bank)

Uczestnik                         podmiot biorący udział w uzgodnieniu. Ustawa używa czasem tego terminu w szerokim znaczeniu dla opisania wszystkich lub wybranych podmiotów biorących w uzgodnieniu. Jako taki nie ma obowiązków raportowych chyba że jest jednym z ww. trzech podmiotów np. promotorem.

Co do zasady obowiązkowi raportowania podlegają Promotor, Korzystający oraz Wspomagający. Nie sposób tutaj szerzej rozwinąć zagadnienia kto, w jakiej konkretnej sytuacji będzie pełnił jaką rolę. To zawsze powinno być oceniane indywidualnie. Warto jednak zapoznać się z paroma istotnymi wskazówkami w tym względzie, które pozwolą na poruszanie się wśród tych definicji:

• Status podmiotowy jest bez znaczenia dla kwalifikacji jako promotor np. posiadanie uprawnienia do zawodu czy tytuł adwokata. Ważny jest opis przedmiotowy czynności czyli „opracowywanie, oferowanie, wdrażanie uzgodnienia ” etc.
• Definicję promotora może spełniać zarówno spółka usługowa jak i osoba fizyczna odpowiedzialna za dany projekt/usługę będącą uzgodnieniem (wspólnik, dyrektor finansowy etc.).
• Promotor nie jest osobą jedynie odpowiedzialną za wycinek czy fragment prac (oczywiście należy rozsądnie oceniać co jest takim fragmentem).
• Nie jest promotorem doradca podatkowy/adwokat reprezentujący klienta w postępowaniu podatkowym czy sądowym w odniesieniu do zastanej sytuacji.
• Prawnik czy doradca podatkowy lub dyrektor finansowy In-house nie będzie traktowany jako promotor.
• Aby być korzystającym nie trzeba wcale faktycznie osiągnąć korzyści podatkowej w związku z realizacją uzgodnienia.
• W przypadku transparentnych podatkowo podmiotów, korzystającymi mogą być również wspólnicy jeśli uzgodnienie wpływa na ich sytuację podatkową.
• Od wspomagającego wymaga się należytej staranności w kwestii oceny czy uzgodnienie przy którym pracuje/pomaga jest raportowanym schematem. Nie wymaga się natomiast aktywnego zbierania informacji w tym zakresie.

Co to jest schemat podatkowy

Po ustaleniu kto jest adresatem ustawy należy zając się teraz próbą wyjaśnienia co jest sednem tych przepisów czyli jaka jest definicja schematu podatkowego podlegającego obowiązkowi raportowania. Aby zrozumieć czym jest schemat podatkowy musimy zacząć od innego kluczowego pojęcia mianowicie uzgodnienia.

Uzgodnienie                     to czynność lub zespół powiązanych czynności, w  tym czynność planowania lub czynności planowanych w których co najmniej jedna strona jest podatnikiem lub które mają lub mogą mieść wpływ na powstanie lub niepowstanie obowiązku podatkowego.

Warto pamiętać interpretując pojęcie uzgodnienia, że może nim być zarówno czynność prawna jak i czynność faktyczna (np. decyzja co do wyboru formy opodatkowania). Co więcej, uzgodnieniem mającym wpływ na powstanie lub niepowstanie obowiązku podatkowego jest także takie uzgodnienie, które wywoła następujące efekty:

• nie powstanie obowiązek podatkowy
• zapłacono niższy podatek
• wykazano stratę
• nadpłata podatku
• podatek został odroczony (zapłacony później).

Zatem, w pewnym uproszeniu, schematem podatkowym jest sytuacja, gdy zaistnieje pomiędzy podmiotami określonymi powyżej, uzgodnienie którego celem lub efektem mają być określone korzystne dla uczestników konsekwencje podatkowe.

Schemat transgraniczny i Inny niż transgraniczny (kryterium kwalifikowanego korzystającego)

Rozróżniamy zasadniczo dwa rodzaje schematów podatkowych tj. schematy transgraniczne oraz inne niż transgraniczne i podział ten (a w zasadzie kryteria tego podziału) są istotne i warto je kojarzyć. Schematy dzielą się jeszcze na standaryzowane i niestandaryzowane ale w mojej opinii ten podział nie jest istotny dla przedsiębiorców czy inwestorów wiec zostawmy go poza zakresem artykułu.

Warunkiem wstępnym zaistnienia schematu transgranicznego jest wystąpienie kryterium transgranicznego a jest nim:

• nie wszyscy uczestnicy uzgodnienia mają miejsce zamieszkania /siedzibę zarząd na terytorium tego samego państwa lub
• co najmniej jeden uczestnik uzgodnienia ma siedzibę lub zarząd lub prowadzi działalność na terenie więcej niż jednego państwa, a uzgodnienie stanowi istotną część tej działalności lub
• uzgodnienie może mieć wpływ na tzw. automatyczną wymianę informacji.

Warunkiem wstępnym dla zaistnienia schematu innego niż transgranicznego jest wystąpienie kryterium kwalifikowanego korzystającego, które jest spełnione gdy:

• przychody lub koszty korzystającego albo wartość aktywów tego podmiotu przekroczy w roku poprzedzającym lub w bieżącym roku obrotowym równowartość 10 000 000 EUR,
• udostępnione lub wdrażane rozwiązanie dotyczy praw lub rzeczy o wartości przekraczającej 2 500 000 EUR,
• korzystający jest podmiotem związanym z podmiotem spełniającym jedno z powyższych przesłanek.

Kiedy schemat podatkowy podlega raportowaniu

Po zdefiniowaniu zatem kto jest adresatem ustawy oraz kiedy możemy mówić o wystąpieniu schematu podatkowego i jakiego rodzaju („transgraniczny” lub „inny niż transgraniczny”) przejdźmy do tego kiedy taki schemat będzie podlegał obowiązkowi raportowanie. Już z powyższych wyjaśnień wynika, że oczywiście nie każde uzgodnienie będące schematem podatkowym podlega raportowaniu. Muszą być jeszcze spełnione dodatkowe kryteria zwane przez ustawodawcę cechami rozpoznawczymi, które to cechy są rozlegle określone w Ordynacji Podatkowej.

W skrócie można to przedstawić tak:

Uzgodnienie (schemat podatkowy) + cecha rozpoznawcza = raportowanie schematu

Klasyfikacja cech rozpoznawczych

Rozróżniamy trzy rodzaje cech rozpoznawczych. Ich podział zostanie tutaj przedstawiony bardzo skrótowo, ze względu na rozległość zagadnienia, tak aby tylko umożliwić orientacje w tej kwestii. Od strony praktycznej, zainteresowanym przedsiębiorcom czy doradcom, doradzałbym w sytuacji gdy doją już do etapu, że uznają, że mają do czynienia ze schematem podatkowym mogącym podlegać raportowaniu i ostatnią kwestią do oceny jest występowanie lub nie cechy rozpoznawczej skorzystanie z pomocy specjalisty.

Ogólna cecha rozpoznawcza (która występuje zawsze z kryterium głównej korzyści):

Ta cecha zaistnieje gdy w związku z uzgodnieniem wystąpi jeden z następujących elementów określonych w Ordynacji podatkowy w art. 86a § 1 ust 6) a)-k). Tutaj tytułem przykładu wymienimy tylko kilka przykładów ogólnej cechy rozpoznawczej:

• wynagrodzenie promotora zależy od wysokości korzyści podatkowej,
• zachowanie poufności co do tego w jaki sposób uzgodnienie pozwala na uzyskanie korzyści,
• uzgodnienie opiera się na ujednoliconej dokumentacji,
• wykorzystanie spółki przynoszącej straty.

Kryterium głównej korzyści

Uznaje się je za spełnione gdy korzyść podatkowa (czyli np. nie powstanie zobowiązania podatkowego czy zawyżenie straty podatkowej) jest główną lub jedną z głównych korzyści wynikających z uzgodnienia i gdy podmiot działający rozsądnie mógłby wybrać inny sposób postępowania, z którym nie wiązałaby się korzyść podatkowa wynikająca z uzgodnienia. Inaczej mówiąc, konieczne jest zatem łączne wystąpienie trzech elementów: korzyść podatkowa + korzyść podatkowa jako główna lub jedna z głównych korzyści + istnienie alternatywnych dróg postępowania.

Szczególna cecha rozpoznawcza

Mamy z nią do czynienia gdy w ramach uzgodnienia występuje jedna z cech wymienionych w art. 86 § 1 ust 13) a)-i) Ordynacji Podatkowej). Tutaj znowu tylko parę bardziej oczywistych przykładów:

• transgraniczna płatność pomiędzy podmiotami powiązanymi zaliczona do KUP,
• transgraniczna płatność gdy odbiorca posiada miejsce zamieszkania/siedzibę /zarząd w raju podatkowym,
• ten sam dochód korzysta z metod unikania opodatkowania w więcej niż jednym państwie,
• nieprzejrzysta struktura własności prawnej lub trudny do określenia beneficjent rzeczywisty,
• przeniesienie praw trudnych do wyceny wartości niematerialnych.

Inna szczególna cecha rozpoznawcza (dotyczy tylko schematów innych niż transgraniczne)

W przepisach ujęta w art. 86a § 1 ust. 1 Ordynacji Podatkowej. Opiera się w przeważającej mierze zastosowaniu pewnych kwot pieniężnych podanych w PLN, po przekroczeniu których mamy do czynienia z ww. cechą. Tytułem przykładu, szczególna cecha rozpoznawcza wystąpi gdy:

• płatnik podatku dochodowego byłby zobowiązany do pobrania podatku przekraczającego w trakcie roku kalendarzowego kwotę 5 000 000 zł, jeżeli w odniesieniu do wypłat należności wynikających lub oczekiwanych w związku z wykonaniem uzgodnienia nie miałyby zastosowania właściwe umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub zwolnienia podatkowe,
• dochody (przychody) podatnika (nierezydenta w rozumieniu polskich ustaw podatkowych), wynikające lub oczekiwane w związku z wykonaniem uzgodnienia, przekraczają łącznie w trakcie roku kalendarzowego kwotę 25 000 000 zł.

Jak praktycznie ustalić czy możemy mieć do czynienia z obowiązkiem raportowania schematu podatkowego

W praktyce proponowałbym zainteresowanym podatnikom następująca procedurę, która w trzech krokach pozwoli im ustalić czy istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia w ich sytuacji obowiązku raportowania schematu podatkowego:

• Krok 1: Gdy stwierdzamy, że oferujemy, wdrażamy lub korzystamy z rozwiązań, które mogą spowodować korzyść podatkową lub planujemy takie działanie to przechodzimy do następnego kroku poniżej.
• Krok 2: Ustalamy następnie jaka jest nasza rola w ww. działaniach tzn. jesteśmy promotorem/ korzystających czy może wspomagającym i przechodzimy do etapu,
• Krok 3: ustalamy o jaki schemat może chodzić tj. transgraniczny czy inny niż transgraniczny tzn. czy spełnione są przesłanki jednego z tych schematów.

Jeśli w odpowiedzi na ww. trzy pytania udzielimy trzech odpowiedzi twierdzących to oznacza, że występuje znaczące prawdopodobieństwo, że możemy mieć do czynienia ze schematem podatkowym wymagającym raportowania to koniecznie należy skontaktować się z doradca podatkowym czy adwokatem specjalizującym się w kwestiach podatkowych aby ustalić czy spełniona jest ostania przesłanka czyli cecha rozpoznawcza i czy biorąc pod uwagę całość powinniśmy zaraportować  schemat.

Wyłączenia z raportowania wg. wyjaśnień MF

Zgodnie z oficjalnymi wyjaśnieniami MF dot. treści nowych przepisów, następujące czynności nie będą traktowane jako wdrażanie schematów podatkowych i jako takie będą pozostawać poza obowiązkiem raportowania:

• sporządzanie dokumentacji cen transferowych,
• przygotowanie opinii prawnych/podatkowych co od zastanych stanów prawnych,
• prowadzenie szkoleń,
• bieżące doradztwo prawne i podatkowe,
• reprezentacja przed organami administracji,
• sporządzanie opinii dot. interpretacji przepisów podatkowych.

Pełna lista tych czynności podlegających zwolnieniu znajduje się w Objaśnieniach Podatkowych z 31 stycznia 2019 roku do zmian w Ordynacji Podatkowej wprowadzających obowiązek raportowania schematów podatkowych.

Jak, kto i kiedy raportuje

Zgłoszenia schematu podatkowego dokonuje się w drodze elektronicznej poprzez odpowiednią bramkę na stronie Ministerstwa Finansów, przez wypełnienie i zgłoszenie odpowiedniego formularza.

W zgłoszeniu powinny znaleźć się m.in.

• dane przekazującego zgłoszenie oraz korzystającego, któremu udostępniono schemat,
• Podstawa prawna oraz uzasadnienie przesłanek wskazujących na to, że mamy schemat podatkowy ze wskazaniem cechy rozpoznawczej
• Opis schematu i jego celów oraz wartość korzyści które ma przynieść
• termin przekazania wdrożenia.

Co do zasady przepisy przewidują, że schemat powinien zostać zaraportowany w terminie do 30 dni:

• od dnia następnego po udostępnieniu schematu podatkowego lub
• od następnego dnia po przygotowaniu do wdrożenia schematu podatkowego lub
• od dnia dokonania pierwszej czynności związanej z wdrażaniem schematu podatkowego.

W zależności które z ww. zdarzeń nastąpi wcześniej.

W typowej sytuacji i zapewne najczęściej występującej w praktyce obrotu gospodarczego obowiązek raportowania będzie ciążył na w pierwszej kolejności na promotorze. Jednakże ustawa przewiduje także sytuacje gdy taki obowiązek obciążać będzie korzystającego lub wspomagającego.

Korzystający:                     Będzie obowiązany raportować schemat gdy np. nie będzie promotora lub promotor będzie zwolniony z obowiązku raportowania w związku z obowiązującą go tajemnicą zawodową.

Wspomagający:               Jego pozycja jest szczególna. Jest obowiązany do zaraportowania w ww.  ogólnym terminie ale liczonym od dnia udzielenia wsparcia, pomocy lub porad dot. wdrożenia schematu podatkowego. Może wstrzymać wykonanie danej czynności (swojego wsparcia dla wdrożenia schematu np. notariusz lub bank) w razie wątpliwości. W sytuacji takich wątpliwości powinien ustalić czy dany schemat został już zaraportowany i ewentualnie wystąpić do promotora/korzystającego o wyjaśnienia czy dane uzgodnienie jest/nie jest schematem podatkowym.

Raportowanie a tajemnica zawodowa

Osobnym zagadnieniem mogącym w praktyce raportowania schematów podatkowych jest kwestia tajemnicy zawodowej. Przepisy Ordynacji Podatkowej przewidując, że w typowej sytuacji pierwotnym obowiązkiem raportowania schematu obciążeni będą profesjonalni uczestnicy rynku tacy jak: doradcy podatkowi, adwokaci czy radcowie prawni, wprowadziły reguły postępowania odnoszące się do tajemnicy zawodowej  nałożonej na te zawody.

I tak, w pewnym skrócie, reguły te przewidują, że jeśli promotor na którym ciąży obowiązek zaraportowania danego schematu podatkowego  zasłoni się tajemnicą zawodową, zakazującą mu ujawniania informacji o treści jego kontaktów z klientem a korzystający nie zwolni promotora z tajemnicy zawodowej to wtedy obowiązek raportowania o wdrożeniu przechodzi na korzystającego. Praktycznie wygląda to w ten sposób, że promotor zobligowany do zachowania tajemnicy zawodowej powinien poinformować korzystającego w standardowym terminie 30 dni o tym, że ciąży na nim obowiązek raportowania schematu podatkowego, przekazując mu równocześnie informację nie zbędne do zaraportowania tego schematu. Co więcej, promotor powinien poinformować o takiej sytuacji szefa KAS.

Problem z opisaną procedurę polega na tym, że przepisy regulujące funkcjonowanie tajemnicy zawodowej np. w przypadku zawodu adwokata nie przewidują możliwości zwolnienia adwokata z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. W przypadku zawodu adwokata czy radcy prawnego kwestionowana jest przez samorządy zawodowe tych zawodów, w ogóle możliwość naruszenia w jakikolwiek sposób tajemnicy adwokackiej. Ta kwestia będzie niewątpliwie punktem spornym i przysparzać dodatkowych kłopotów promotorom wykonującym zawód charakteryzujący się obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej.

Podsumowanie

Raportowanie schematów podatkowych jest nową instytucją w krajowym systemie prawnym i dodatkowo przepisy te są niezwykle skomplikowane, budzące liczne wątpliwości. Ich wdrożenie do krajowego porządku prawnego odbyło się w bardzo rygorystyczny sposób sprawiając, że przepisy te są dla uczestników rynku: przedsiębiorców czy doradców, zagrożeniem mogącym mieć bolesne konsekwencje. Tym bardziej, że dotyczą one kwestii prawa podatkowego, które już samo w sobie jest w Polsce niezwykle zagmatwane oraz podlega częstym zmianom więc łatwo jest tutaj o fałszywy krok.

Aby jednak zakończyć jakimś optymistycznym akcentem pamiętajmy, że sam fakt zaraportowania schematu podatkowego nie oznacza, że robimy coś niezgodnego z prawem. Zastosowanie schematu podatkowego nie oznacza, że naruszamy zasady prawa podatkowego narażając się np. na zastosowanie klauzuli obejścia prawa podatkowego. To nie jest tak, że jak raportujemy schemat podatkowy to jest to niedozwolone działanie i obejście prawa podatkowego. Jeśli schemat podatkowy dotyczy działań mających swoje uzasadnienie ekonomiczne, to nie musimy obawiać się  klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania czy innych negatywnych konsekwencji ze strony Krajowej Administracji Skarbowej. Tak przynajmniej zapewnia Ministerstwo Finansów. Wierzmy, że tak będzie, ale nie zapomnijmy się zabezpieczać.

Paweł Osiński

Adwokat

Od 13 października br. obowiązują przepisy Ustawy z 1 marca 2018 roku o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (zwana dalej „Ustawą”), regulujące powstanie i funkcjonowanie Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (nazwijmy go dalej „Rejestrem” lub „CERBER”).

Zadaniem Rejestru jest gromadzenie danych o beneficjentach rzeczywistych czyli o osobach sprawujących faktyczna kontrolę nad spółka. Z kolei gromadzenie tych danych ma – wg. intencji ustawodawców – przeciwdziałać zjawiskom prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Moim zdaniem, będzie to tylko dodatkowym kłopotem dla przedsiębiorców, zarządzających oraz inwestorów, a tym którzy parają się ww. przestępczymi działaniami żadne rejestry nie przeszkodzą.  No ale dura lex sed lex więc jakkolwiekbyśmy oceniali te przepisy należy się do nich zastosować.

Kogo dotyczy Rejestr

Obowiązane do zgłaszanie i aktualizacji danych w Rejestrze są spółki:

• jawna,
• komandytowa,
• komandytowo-akcyjna,
• z ograniczoną odpowiedzialnością;
• akcyjna, z wyjątkiem spółek publicznych (tj. notowanych na giełdzie).

Zatem to wspólnicy czy też zarządzający ww. podmiotów powinni zatroszczyć się o właściwe wypełnienie obowiązków ustawowych w zakresie przekazania prawidłowych danych do Rejestru.

Kto jest beneficjentem rzeczywistym

Skoro CERBER ma na celu rejestrowanie beneficjentów rzeczywistych to trzeba ustalić jaka jest legalna definicja tego terminu. Ustawa wypowiada się w tej kwestii  poprzez rozbudowaną definicję (art. 2 ust 2 pkt. 1 Ustawy), którą dla potrzeb tego artykułu skrócimy do następującego zdania: beneficjentem rzeczywistym jest osoba fizyczna lub osoby fizyczne sprawujące bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem, poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta. Dla jasności, klient to w uproszczeniu spółka.

Kto składa wniosek pod groźbą odp. karnej.

Od strony praktycznej, zgłoszenia do Rejestru dokonuje osoba uprawniona do reprezentacji podmiotu którego dane, a raczej dane kto jest jego beneficjentem rzeczywistym powinny znaleźć się w Rejestrze. Będzie to zatem zwykle wspólnik w spółce osobowej lub zarząd w spółce kapitałowej. To istotne, gdyż to te osoby odpowiadają za prawidłowość danych zawartych w zgłoszeniu pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, co zgodnie z aktualnym brzemieniem art. 233 Kodeksu Karnego podlega karze pozbawienia wolności do lat ośmiu.

Co więcej na podst. art. 68 Ustawy osoba, która zgłasza i aktualizuje dane, ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną zgłoszeniem do Rejestru nieprawdziwych danych, a także za niezgłoszenie w ustawowym terminie danych i zmian danych objętych wpisem do rejestru. Wyjątkiem jest sytuacja, kiedy szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą osoba zgłaszająca i aktualizująca informacje o beneficjentach rzeczywistych nie ponosi odpowiedzialności.

Zgłoszenie do Rejestru powinno nastąpić w terminie 7 dni od daty wpisu spółki, podlegającej obowiązkom Ustawy, do Krajowego Rejestru Sądowego lub w terminie 7 dni od daty zmiany danych wpisanych w Rejestrze (np. zmiana udziałowca/akcjonariusza i w efekcie zmiana beneficjenta rzeczywistego).

Kara do 1 000 000 PLN pieniężna dla spółki

Natomiast, w przypadku gdy spółka na którą został nałożony wg. przepisów Ustawy obowiązek zgłoszenia do Rejestru danych beneficjenta rzeczywistego nie dopełni tego obowiązku we właściwym terminie Ustawa przewiduje nałożenie kary pieniężnej w wysokości do 1 000 000 zł.

Okres przejściowy do 13 kwietnie 2020 roku

Spółki, które zostały wpisane do KRS przed dniem wejścia w życie przepisów dotyczących Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (13 października 2019 r.), mają obowiązek zgłosić informacje o beneficjentach rzeczywistych do 13 kwietnia 2020 r.

Praktyczne problemy

Wygląda to wszystko dość zawile a odpowiedzialność za ewentualne błędy w wypełnianiu tych obowiązków jest bardzo surowa. Wszystko będzie jeszcze w miarę proste w przypadku spółki notowanej na giełdzie czy np. małej spółki o prostej strukturze np. z dwoma udziałowcami: Panami Kowalskim i Nowakiem. Tyle, że rzeczywistość gospodarcza często nie będzie taka prosta, szczególnie w dobie globalizacji, mobilności i otwartych rynków, gdzie nie jest niczym rzadkim, że krajowe podmioty mają zagranicznych udziałowców w różnych formach prawnych i z różnych jurysdykcji.

W praktyce, może się okazać, że dla osób które obowiązane są do przekazania zgłoszenia do Rejestru będzie sporym problemem ustalenie kto jest tym beneficjentem a następnie potwierdzenie tego przez zgromadzenie odpowiedniej dokumentacji. Często struktura organizacyjna danej grupy kapitałowej może być na tyle skomplikowana i płynna, że ustalenie kto jest na końcu struktury prawnej osobą fizyczną „kontrolującą” czy wywierającą „decydujących wpływ” nie będzie proste.

Podobne problemy będą występować w przypadku podmiotów regulowanych czy nietypowych jak np. Fundusze Inwestycyjne, Banki, Firmy Inwestycyjne. Szczególnego rodzaju trudności wystąpią w przypadku takich podmiotów jak fundacje, stowarzyszenia czy fundacje rodzinne, które jak wszyscy wiemy mogą także posiadać znaczący majątek i pośrednio (np. przez spółki zależne które obowiązane są podać kto jest ich beneficjentem) angażować się w działalność gospodarczą (np. realizować inwestycje deweloperską). Dla fundacji i trustów Ustawa przewiduje zresztą osobny przepis ale jest to temat na osobny artykuł, który zresztą już napisałem, a który teraz będzie czas zaktualizować.

Inna prawdopodobną konsekwencją funkcjonowania Rejestru będzie zapewne to, że instytucje finansowe (banki, domy maklerskie etc.) będą z Rejestru korzystać i sprawdzać czy zgłoszenie do Rejestru jest zgodne z tym co np. dany klient banku przekazuje mu w ramach weryfikacji KYC o beneficjencie rzeczywistym.

Wnioski

Nie mam wątpliwości, że stosowanie CERBERa będzie dodatkowym obciążeniem oraz źródłem wielu wątpliwości i kłopotów dla przedsiębiorców.

Czas pokaże jak będzie wyglądać stosowanie ww. przepisów w praktyce. Warto jednak zanotować w pamięci to, że sankcje za niewłaściwe wypełnianie obowiązków wynikających z Rejestru (odpowiedzialność karna, kara pieniężna do 1 MLN PLN oraz odp. odszkodowawcza) mogą być  bardzo dotkliwe. Warto więc zastanowić się oraz skonsultować z prawnikiem specjalizującym się w obszarze compliance nad przygotowanym zgłoszeniem oraz nad dokumentacją zebraną na potwierdzenie treści zgłoszenia.

Paweł Osiński

Adwokat

Ekspert z zakresu krajowego i międzynarodowego prawa spółek oraz compliance

W tym tygodniu ‘RZ” relacjonowała o obawach w branży firm świadczących nowoczesne usługi wsparcia dla biznesu, w związku z przyjęciem przez Radę Ministrów projektu Budżetu na 2020 zakładającego osławione zniesienie limitu 30-krotnosci składek ZUS. Zmiana ta niewątpliwie uderzy w zarobki najlepiej zarabiających czyli np. właśnie specjalistów z zakresu finansów czy IT, licznie pracujących w centrach usług zlokalizowanych w naszym kraju, a świadczących wsparcie dla globalnych koncernów. Zmiany te dotkną w jeszcze większym stopniu, wyższą kadrę zarządzającą i z pewnością zostaną zauważone przez duże międzynarodowe firmy.

Competing for the Rich

O ile nie spodziewałbym się gwałtownych ruchów z tym związanych to już spokojnych ale dobrze przemyślanych decyzji, ze stronnych przedsiębiorstw posiadających międzynarodową skalę działalności jak najbardziej. Trzeba zdać sobie przede wszystkim sprawę, że w Europie istnieje silna konkurencja w zakresie zachęt podatkowych nakierowana na przyciąganie do siebie wykwalifikowanych, dobrze opłacanych specjalistów. W kwietniu 2019 roku zostało wydane przez Grupę Parlamentarną Zielonych przy Parlamencie Europejskim obszerne podsumowanie porównujące w jaki sposób poszczególne kraje EU rywalizują zachętami podatkowymi o najlepiej zarabiających pod wymownym tytułem „Competing for the Rich” (The Greens/EFA in the European Parliment, 2.04.2019, Competing for the Rich, Tax Exemptions and Special schemes for the rich, Christoph Trautvetter &Eric Winkler).

30% tax ruling w Holandii

Jako przykład takich działań warto spojrzeć na Holandię i wspomniany 30% tax ruling. To rozwiązanie polega na tym, że osoby fizyczne, które nie przebywały wcześniej w Holandii na stałe i nie były tam zatrudnione, po przybyciu do tego kraju i podjęciu pracy, mogą otrzymać obniżkę ich podstawy opodatkowania (a także podstawy naliczania składek społecznych) w wys. 30%. Co do zasady, warunki są następujące:

1. Aplikant musi posiadać umowę o pracę (może być również delegowany z zagranicy do Holandii).
2. Roczne wynagrodzenie brutto musi przekraczać, w 2019 roku, kwotę 37 743,00 EUR. dla osób poniżej 30 roku życia i z dyplomem magisterskim zagranicznej uczelni, ten poziom wynosi 28 690,00 EUR.
3. Poprzednie miejsce zamieszkania musi być dalej niż 150 km od granicy Holandii.

Zastosowanie 30% tax ruling wcześniej trwało do max 8 lat obecnie zostało skrócone do max 5 lat. Co interesujące, mechanizm ten ma także zastosowanie do opłat za edukację obowiązkową (prywatna szkoła podstawowa, liceum) dzieci aplikanta. Tzn. że czesne za taką szkołę jest w 30% pokrywane z budżetu Królestwa Niderlandów.

Zalety założenia spółki w Holandii

Zestawiając ww. zachętę podatkową do podjęcia pracy w Holandii z uzasadnioną renomą Holandii jako miejsca przyjaznego dla założenia/przeniesienia przedsiębiorstwa opierającą się na mi.in.

• przyjaznym i profesjonalnym podejściu organów administracji,
• przyjaznym systemie podatkowym,
• 20/25% CIT obecnie, a 15/20.5% CIT od 2021 roku, specjalny reżim dla spółek holdingowych,
• sprawna procedura założenia spółki/przedsiębiorstwa,
• wysoki standard życia i usług publicznych.

może się okazać, że ostatnie zmiany w naszym krajowym systemie prawnym i podatkowym czy sytuacja w wymiarze sprawiedliwości może skłonić liczne firmy przynajmniej do rozważenia przeprowadzki. Niekoniecznie zresztą do Holandii, gdyż podobne rozwiązania stosuje wiele krajów m.in. UK czy Cypr, Belgia czy Irlandia).

Trzeba zdać sobie sprawę, że skoro w dobie globalizmu przeniesienie/zamkniecie produkcji w jednym miejscu, a otwarcie w innym) zakładu produkcyjnego/montażowni, nie stanowi dla miedzynarodowego koncernu większego problemu, to tym bardziej nie będzie nim transfer specjalistycznych usług wsparcia biznesu. Poza tym, jeśli chodzi o wyższą kadrę menadżerska, to współczesna praktyka takich zawodów często jest taka, że istotną część swojego czasu spędzają na wyjazdach służbowych, pracują zdalnie. Praktykowane są okresowe delegowanie (secondments) do zagranicznych oddziałów lub centrali koncernu.  W dobie Europy bez granic i globalnego rynku nic nie jest w stanie  zatrzymać tej mobilności.

Co jest ważne w relokacji przedsiębiorstwa

Tak czy inaczej, przed decyzją o ew. relokacji biznesu lub jego części za granicą warto dobrze zapoznać się lokalnymi przepisami oraz otoczeniem prawnym i wziąć pod uwagę nie tylko nominalna wysokość podatku dochodowego czy składek społecznych/zdrowotnych ale także, ogólną przyjazność i przewidywalność systemu prawnego gdyż to te elementy w perspektywie długoterminowej zapewniają stabilność, bezpieczeństwo prawne i zaufanie do systemu prawnego w którym się funkcjonuje a są to wartości bezcenne dla realizacji projektów gospodarczych.

Paweł Osiński

Adwokat

Ekspert z zakresu krajowego i międzynarodowego prawa spółek

Dzisiaj wpłynęło do mojej kancelarii uzasadnienie wyroku (jeszcze nie prawomocnego) z 11 września 2019 roku, Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy, w którym Sąd potwierdził, że za zlecenia dot. obsługi spółki z siedzibą w Republice Cypru, składane przez jej beneficjenta rzeczywistego polskiemu prawnikowi (współpracującego z cypryjskim prawnikiem) dotyczące ww. spółki, odpowiada tenże zlecający/beneficjent rzeczywisty. Sąd na tej podstawie zasądził w pełni roszczenie wraz z odsetkami i kosztami zastępstwa procesowego.

Wynik tej sprawy wcale nie był dla kancelarii oczywisty (zresztą jak wiadomo nie ma oczywistych spraw) a na pewno przykuje uwagę wielu prawników pozostawionych z nieopłaconymi fakturami za zlecenia dot. spółek na Cyprze (czy w innych krajach) szeroko swojego czasu wykorzystywanych w Polsce, szczególnie w działalności inwestycyjnej. Realia praktyki gospodarczej nad Wisłą są bowiem niestety takie, że gdy skończył się okres gdy spółki te miały szerokie zastosowanie, inwestorzy czy przedsiębiorcy stracili jakoś zainteresowanie i ochotę do ich dalszego obsługiwania i likwidacji danego podmiotu zgodnie z lokalnymi przepisami. Ten brak zainteresowania udzielił się niestety także licznym fakturom wystawionym przez prawników za bieżącą obsługę takich spółek co zapewne wiele kancelarii zna doskonale z własnego doświadczenia.

W ww. sprawie podstawowy dylemat, trafnie rozstrzygnięty przez sąd, dotyczył tego kto odpowiada za roszczenia wynikające z usług prawnych i korporacyjnych, których przedmiotem była Spółka z siedzibą na Cyprze: sama spółka, czy osoba, która zleciła jej założenie i która składała ww. zlecenia (beneficjent rzeczywisty). W ww. sprawie sąd rozstrzygnął te wątpliwości i uznał, że strony tj. polskiego prawnika i pozwanego czyli beneficjenta rzeczywistego spółki łączył stosunek prawny zakwalifikowany jako umowa o świadczenie usług, do której odpowiednio znajdują zastosowanie przepisy o zleceniu (art. 750 K.C.).

Myślę, że to może być ciekawa wiadomość dla wielu prawników pozostawionych z nieopłaconymi fakturami dot. obsługi spółek z siedzibą za granicą, ale także dla beneficjentów rzeczywistych takich spółek, którym w ferworze robienia kolejnych interesów „umknęło” rozliczenie tych zleceń i prawidłowe zamknięcie czyli likwidację spółki. Warto definitywnie i porządnie zamknąć za sobą dawny rozdział aby móc z wolną głową skoncentrować się na nowych projektach. Brzmi to jak dewiza Marie Condo ale ma sens i bardzo pomaga także w sprawach prawnych.

Paweł Osiński

Adwokat

Expert z prawa spółek i międzynarodowego prawa spółek

Mglista na razie zapowiedź Premiera Mateusza Morawieckiego „zmierzania w kierunku liczenia składek ZUS od dochodu przedsiębiorcy” sprawiła, że znowu pojawiły się solenne zapewnienia o tym, że przedsiębiorcy już wyjeżdżają „na Słowację” oraz przestrogi o masowej ucieczce biznesu za granicę. Nie zliczę, który to już raz widzę takie gospodarcze pospolite ruszenie. Zapewne odbiorę znowu wiele telefonów i maili zaczynających się tak, że podobno w kraju „X” jest niski ZUS i jak założyć tam spółkę. W gazetach natomiast, pewne jest, że przeczytamy serię artykułów o krajach gdzie polscy przedsiębiorcy „masowo” znajdują bezpieczną przystań dla skołatanych tematem podatków i składek ZUS nerwów. Jak jest na prawdę?

Zacznijmy więc od mitów. Otóż nie ma, nie było i nie będzie wielkiego eksodusu przedsiębiorców. Nawet nie dlatego, że nie maja takiej pokusy, ale dlatego, że taka ucieczka biznesu (nazwijmy to bardziej profesjonalnie relokacją siedziby przedsiębiorstwa) to bardzo skomplikowany proces, w którym trzeba uwzględnić kwestie podatkowe, prawne, biznesowe oraz osobiste. Zrealizowanie takiego transferu działalności gosp. na skróty i pod wpływem impulsu, bez racjonalnej analizy może okazać się kosztowne i zamiast oszczędności spowodować same straty.

Jeśli zaś mowa o faktach to przede wszystkim trzeba zaakceptować, że w dobie MDR, CRS, CFC, klauzuli obejścia prawa podatkowego czy jawnych rejestrów UBO i generalnie mówiąc powszechnego wykorzystywania narzędzi teleinformatycznych przez organy administracji skarbowej, taka zmiana siedziby przedsiębiorstwa „dla pozoru” (a z doświadczenia wiem, że o takiej myśli większość przedsiębiorców) nie ma najmniejszego sensu. W dość prosty sposób można obecnie ustalić gdzie jest faktycznie wykonywana działalność gospodarcza i właśnie to faktyczne miejsce przesądza o tym który system podatkowy oraz zabezpieczenia społecznego będzie właściwy.

Czy zatem można w ogóle taką operację rozważać? Oczywiście, ale tylko wtedy gdy ze zmianą siedziby i formy prawnej przedsiębiorstwa będzie się wiązać transfer do nowej siedziby konkretnych procesów biznesowych. Inaczej mówiąc, tam gdzie zamierzamy założyć nową spółkę/zarejestrować działalność, musimy mieć substancję biznesową: biuro, pracowników/współpracowników, klientów etc. Musi być uzasadnienie gospodarcze dla tej zmiany, muszą odbywać się tam realne procesu biznesowe, musi być tam zapewniona faktyczna obecność osób realizujących dla przedsiębiorstwa funkcje zarządcze. To oczywiście oznacza tak na prawdę poważną decyzję biznesową, wejście na nowy teren gospodarczy, prawny i podatkowy.

Właśnie dlatego nie będzie żadnej ucieczki przed podatkami czy składkami przedsiębiorców. Przeniesienie działalności za granicę to trudny i kosztowny ruch i trzeba mieć ku temu dobry powód, przedsiębiorstwo które działa w międzynarodowym środowisku oraz zaplecze finansowe. Oczywiście nie łudzę się i jestem pewien, że znajdzie się wielu, którzy „uciekną z firmą” za granicę na zasadzie adresu rejestrowego. Jest o zresztą zjawisko z jakim spotykam się w swojej praktyce od lat. Chęć skorzystania z korzyści wynikających z systemu prawnego z innego kraju ale tak nazwijmy to „na gapę”: bez faktycznej obecności gospodarczej w tym kraju. 10 lat temu to było jeszcze możliwe teraz już nie. Warto zresztą spojrzeć na przedsiębiorstwa z Europy Zachodniej i ich metody działania. Tam wiele firm w poszukiwaniu oszczędności i efektywności także zakłada oddziały/przenosi siedzibę za granice (Azja, Europa Środkowa) ale zawsze wiąże się z tym realny transfer procesów biznesowych do danego kraju.

Patrząc na sprawę szerzej, z nieuchronną moim zdaniem podwyżką podatków i ZUS dla przedsiębiorców (kwestia tylko o ile i w jakim czasie) wiążą się dwie kwestie. Pierwsza, że co do zasady, w miarę wzrostu gospodarczego czyli także zwiększania zamożności i akumulacji majątku w kraju, proces dostosowania składek czy podatków jest nieuchronny. Znowu, spójrzmy na obciążenia w Europie Zachodniej (a to ich w końcu gonimy a nie np. Chiny) gdzie podatki oraz obciążenia społeczne są na znacznie wyższym poziomie niż w Polsce. Druga kwestia to pytanie czy ci, których dotkną najbardziej ww. zmiany mają poczucie, że w zamian za podatki/składki, które ponoszą, dostają od państwa usługi publiczne na adekwatnym poziomie tj. sprawną służbę zdrowia, nowoczesną edukacje publiczną dla swoich dzieci, przewidywalne i stabilne prawo, efektywny sektor państwowy bez nepotyzmu i korupcji, sprawne i niezależne sądownictwo, czy sprawną ale i przestrzegająca prawa prokuraturę. Te pytania zostawiam bez otwarte, tzn. niech każdy odpowie sobie na nie sam ale bez wątpienia, te odpowiedzi wpłyną na to jak na ww. zmiany zareagują ich adresaci.

Wszystkim tym, którzy jednak rozważają ekspansję czy relokację swojego biznesu za granicę (z uzasadnionych, dobrze przemyślanych gospodarczo powodów) przypomnę, że nie jest zabronione w polskim systemie podatkowym kształtowanie swojej sytuacji podatkowej tak aby była ona dla przedsiębiorcy jak najbardziej korzystna. Jednak, warunkiem jest aby nie działo się to w oderwaniu od celów biznesowych. Zatem jeśli planować ekspansję/relokację firmy za granicę to z głową w oparciu o twarde fakty.

Paweł Osiński

Adwokat, ekspert międzynarodowego prawa spółek