Fundacja Rodzinna w Polsce

Po paru długich latach prac, które rozpoczęły się jeszcze w 2016 roku, Sejm przyjął 26 stycznia 2023 roku, ustawę o Fundacji Rodzinnej. Kształt ustawy jest wynikiem intensywnych konsultacji i analiz porównawczych, w trakcie których przedsiębiorcy i prawnicy mogli się zapoznać z treścią nowych przepisów. Ustawa została podpisana przez Prezydenta, ogłoszona 21 lutego br. i zgodnie z jej przepisami wprowadzającymi, wchodzi ona w życie, w ciągu 3 miesięcy od daty jej ogłoszenia.

Prace nad stworzeniem ram prawnych dla fundacji rodzinnej w Polsce, były odpowiedzią ustawodawcy na problem sukcesji przedsiębiorstw w Polsce, które w większości są przedsiębiorstwami rodzinnymi. Aby zrozumieć, przed jakimi pytaniami i dylematami stoją obecnie założyciele tych przedsiębiorstw, w związku z ich rozwojem oraz upływającym czasem, zróbmy na chwile krok wstecz do historii.

Przyjmijmy tutaj, że typowa historia rozwoju takiego przedsiębiorstwa rodzinnego – w pewnym oczywiście uproszczeniu – wyglądała tak:

• Przedsiębiorstwo założone na przełomie lat 80 i 90-tych (1989 rok, upadek systemu komunistycznego, tzw. „Ustawa Wilczka” oraz reformy Leszka Balcerowicza ) przez ówczesnych trzydziesto- lub czterdziesto-latków.
• Przedsiębiorstwo rozbudowane i kontynuowane do teraz, często już w skali przekraczającej ramy „rodzinnej firmy”.
• W przedsiębiorstwo angażują się następne pokolenia: dzieci założycieli, a nawet ich wnuki (trzy pokolenia).
• Założyciele przedsiębiorstwa obecnie maja ok. 60-70 lat i rozważają uporządkowane wycofanie się z aktywnego zarządzania przedsiębiorstwem.

W takim właśnie kontekście historycznym oraz społecznym, pojawia się pytanie: co dalej z przedsiębiorstwem? Odpowiedź bynajmniej nie jest prosta, gdyż w grę wchodzą tutaj oczywiste różnice doświadczeń życiowych, celów, podejścia do biznesu, ale i do życia, pomiędzy ww. trzema pokoleniami, zaangażowanymi w przedsiębiorstwo. Inne jest przecież podejście osoby, która kształtowała się w schyłkowym systemie komunistycznym (stan wojenny) od osoby  wychowanej i ukształtowanej całkowicie w systemie wolnorynkowym, demokratycznym.

Fundacja rodzinna – jako koncepcja specyficznej osoby prawnej – jest odpowiedzią na wyzwania związane z ww. różnicami pokoleniowymi, jakie możemy napotkać w procesie sukcesji przedsiębiorstwa. Jest to rozwiązanie prawne, którego celem jest umożliwienie osobom zaanagażowanym w dane przedsiębiorstwo rodzinne, które mierzą się z wyżej opisanymi problemami, zapewnienie ciągłości przedsiębiorstwa. Pytanie tylko, czy nowo wprowadzona w Polsce instytucja fundacji rodzinnej może być właściwym remedium na przedstawione wyzwania?

Fundacja rodzinna na świecie

Polski ustawodawca tworząc fundację rodzinną, wprowadził do krajowego systemu prawnego nowy rodzaj osoby prawnej, w sposób oczywisty nawiązujący do rozwiązań funkcjonujących już w innych krajach, takich jak: Księstwo Liechtenstein, Holandia, Szwajcaria, czy w bardziej egzotycznych jak: Panama lub Curacao. Odnosząc się do tych rozwiązań, stanowiących punkt wyjścia dla polskiego ustawodawcy, niewątpliwie na pierwszym miejscu należy przedstawić fundację prywatną w Księstwie Liechtenstein, jak pierwsze tego typu rozwiązanie na świecie i punkt odniesienia dla innych jurysdykcji.

Wartościowym źródłem wiedzy może być tutaj tzw. Zielona Księga stworzona przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w toku prac nad ustawą, gdzie ujęte są podstawowe cechy tego typu rozwiązań w innych krajach. Link do publikacji https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/zielona-ksiega-o-fundacji-rodzinnej

Aby postarać się zwięźle przedstawić odpowiedź na pytanie czym jest fundacja prywatna, zacytuję tutaj treść definicji z art. 552 Ustawy Ks. Liechtenstein „Personen und Gesellschaftsrecht”, odpowiednika naszego Kodeksu Cywilnego. Link do treści ustawy w języku niemieckim znajduje się tutaj: https://www.llv.li/files/rdr/pdf-llv-rdr-Gesamtdokument.pdf. To w Ks. Liechtenstein powstała w 1921 roku nowoczesna koncepcja fundacji rodzinnej i przyjęte zostały ustawowe rozwiązania prawne w tym zakresie. Uznawane powszechnie za najlepsze na świecie, stanowiące wzorzec i punkt wyjścia dla podobnych regulacji w innych krajach. Stąd, warto sięgnąć do tego, jak w Księstwie Liechtenstein została zdefiniowana fundacja prywatna.

Art. 552: „Fundacją jest prawnie oraz gospodarczo wydzielony majątek, który decyzją założyciela fundacji tworzy odrębną osobę prawną. Fundator obowiązany jest określić majątek fundacji, cele fundacji oraz jej beneficjentów”

Innymi słowy, założenie fundacji prywatnej, polega na wydzieleniu przez fundatora określonego majątku i wniesienie go do fundacji – odrębnej osoby prawnej – którą zakłada. Co ważne, rolą fundatora  – jego przywilejem (ale i obowiązkiem) jest określenie celów fundacji, nadanie jej organów i pierwszych regulacji, wskazanie jej beneficjentów. Generalnie rzecz ujmując, to fundator określa najważniejsze kwestie fundacji, które będą obowiązywać nawet po jego śmierci. Więcej, o tym jak funkcjonują fundacje prywatne i po co się je zakłada, można znaleźć w moim artykule: https://www.osinski-legal.pl/zalozenie-fundacji-rodzinnej-w-ksiestwie-liechtenstein-w-pytaniach-i-odpowiedziach/

Fundacja rodzinna  – po co się to zakłada?

W praktyce kancelarii prawnej, do której przychodzi klient i pyta o to rozwiązanie, zastosowanie fundacji prywatnej wiąże się z następującymi celami/potrzebami klientów:

• Ochrona majątku przed roszczeniami prywatnoprawnymi (biznes z zasady wiąże się z ryzykiem, a gdy prowadzimy biznes w dużej skali, to ryzyko odpowiednio rośnie; warto odpowiednio wcześniej zwiększyć swoje bezpieczeństwo).
• Ochrona majątku w przypadku sporów rodzinnych (np. rozwód, konflikty, chęć wykluczenia z dziedziczenia).
• Ochrona majątku przed arbitralnym działaniem instytucji publicznych (np. bezprawne działania organów skarbowych czy prokuratury).
• Ochrona majątku przed niestabilnością prawną i polityczną, w szerszym kontekście (np. wojna w Ukrainie i obawy jakie ona wywołuje).
• Budowa długoterminowego planu dla majątku rodzinnego (zaplanowanie sukcesji oraz zaangażowanie członków rodziny w zarządzanie tym majątkiem).
• Międzynarodowe planowanie podatkowe.

Ww. cele występują w różnych konfiguracjach i z różnym rozłożeniem priorytetów, aczkolwiek najczęściej, główną motywacją jest uporządkowanie kwestii przyszłości przedsiębiorstwa rodzinnego. Natomiast, jedna rzecz jest dla wszystkich ww. celów wspólna, aczkolwiek nie zawsze uświadamiana przez klientów. Fundacja rodzinna to produkt premium. Niełatwy i wymagający, ale jeśli implementowany prawidłowo, to ma duże szanse wprowadzić do przedsiębiorstwa rodzinnego, stabilność i bezpieczeństwo. Czyli dwie wartości, kluczowe do długoterminowego, zrównoważonego rozwoju przedsiębiorstwa.

Fundacja rodzinna w Polsce – skok do basenu, w którym nie ma wody

Dlaczego uważam, że fundacja rodzinna w Polsce jest ryzykownym rozwiązaniem? W jednym zdaniu: ponieważ celem fundacji jest zapewnienie szeroko rozumianej stabilizacji prawnej i podatkowej majątku w niej zgromadzonego. Tę można osiągnąć tylko przez to, że fundacja będzie miała swoją siedzibę w kraju, który taką stabilność oferuje. Bez spełnienia tego wyjściowego warunku, rozmowa o celach jakie ma spełnić fundacja rodzinna to fikcja. To jak szukać bezpiecznych inwestycji i zainwestować pieniądze na Forexie.

Obecny system prawny i polityczny oraz praktyka stosowania prawa w Polsce, jest wszystkim tylko nie stabilnym, przewidywalnym i bezpiecznym systemem prawnym i podatkowym. Jeśli to się zmieni, to chętnie wrócę do rozmowy o założeniu fundacji rodzinnej w Polsce. Obecnie jednak, Polska jest miejscem, które jeśli chodzi o tworzenie prawa oraz praktykę i kulturę jego stosowania, w żaden sposób nie zapewnia stabilności i bezpieczeństwa prawnego.

Dlatego moim klientom rekomenduje wyłącznie zakładanie fundacji prywatnej w krajach o tak uznanej stabilności prawnej i poszanowaniu prawa jak Księstwo Liechtenstein czy Holandia.

Może być jednak tak, że ktoś planuje założyć fundacje rodzinną i ma jednak zaufanie do stabilności i poszanowania prawa Polsce. Jego podstawowym celem jest wtedy zapewnienie uporządkowanej sukcesji, wzmocnienie przedsiębiorstwa i zaangażowanie rodziny w jego sprawy. Zapewnienie aby w przyszłym funkcjonowaniu przedsiębiorstwa było jak najmniej mniej konfliktów. Potencjalny fundator, mając w głowie takie cele – i pełen zaufania do systemu prawnego w naszym kraju – musi jednak zdawać sobie sprawę z jednej rzeczy.

To nie jest tak, że fundacja rodzinna poprzez jakieś wyrafinowane zapisy w statucie fundacji czy regulaminach, sprawi, że takich sporów nie będzie. Oczywiście, że takie spory i różnice zdań będą. Sens i znaczenie fundacji polega na tym – przynajmniej bazując na moich doświadczeniach z fundacjami rodzinnymi założonymi w Ks. Liechtenstein, że ukształtowana, wieloletnia praktyka i doświadczenie prawników oraz sądów i organów administracji, zbudowane na wielopokoleniowej tradycji, kulturze i dorobku prawnym – powodują, że przestrzeń dla takich sporów na polu fundacji rodzinnej jest znacznie zawężona. A ponadto, mamy wtedy pewność, że taki spór zostanie rozpatrzony przez profesjonalny, niezależny organ do tego powołany, bazujący na wieloletnim orzecznictwie w tym zakresie, zgodnie ze standardami praworządności i w poszanowaniu praw jednostek. Na to w Ks. Liechtenstein czy w Holandii możemy liczyć.

Tymczasem, przechodząc na nasz rodzimy grunt prawny tj. polskiej fundacji rodzinnej, to oczywistym jest, że takie spory także mogą występować. I kto je będzie wtedy rozpatrywał? Np. roszczenia o zachowek, powództwo o uchylenie uchwały Zgromadzenia Beneficjentów, roszczenia o zapłatę skierowane do majątku fundacji czy sprawy karne dotyczące np. podejrzenia działania na szkodę wierzyciela, w związku z transferem majątku do fundacji? Będę one rozpatrywane przez sądy, których działalność jest paraliżowana przez nieustanne „reformy” oraz spory polityczne i kompetencyjne, gdzie oczekuje się na rozprawę po dwa lata, gdzie nie mamy pewności czy naszą sprawę rozpatruje legalnie wybrany sędzia! Sądy, które nadużywają aresztów tymczasowych i zabezpieczeń majątkowych w sposób niespotykany. O wadach prokuratury już nie wspominając…

Potencjalny fundator fundacji rodzinnej w Polsce musi zatem odpowiedzieć sobie na pytanie czy chce, aby tak istotne, a zarazem trudne sprawy, dotyczące dorobku jego życia, połączone z jakże delikatnymi i skomplikowanymi nieraz relacjami rodzinnym, były rozpatrywane przez organy tak niestabilne, przeciążone zadaniami i znajdujące się w stanie ogromnego rozchwiania i kryzysu, w jakim znajduje się obecnie wymiar sprawiedliwości w Polsce?

Trzy rozwiązania w ustawie o fundacjach rodzinnych, które budzą moje wątpliwości

Pomijając jednak, nawet wyżej wymienione zasadnicze zastrzeżenia, które moim zdaniem dyskwalifikują obecnie polską fundację rodzinną, chciałbym wskazać parę szczegółowych rozwiązań przewidzianych w ustawie o fundacji rodzinnej, które budzą moje znaczące wątpliwości:

• Odpowiedzialność fundacji za zobowiązania fundatora

W art. 8 Ustawy,  wprowadzona  jest zasada, że fundacja rodzinna oraz fundator odpowiadają solidarnie za zobowiązania fundatora powstałe przed powstaniem fundacji. Istotne jest, że nie ma tutaj ograniczenia czasowego dla takiego roszczenia. W przypadku fundacji rodzinnych w Księstwie Liechtenstein, takie roszczenie ograniczone jest podstawowym terminem jednego roku, liczonym od daty wniesienia majątku do fundacji, co do którego istnieje roszczenie. W przypadku, gdy wierzyciel wykaże, że fundator dokonując transferu majątku do fundacji działał w złe wierze lub z zamiarem pokrzywdzenia wierzyciela termin ten może podlegać wydłużeniu do 5 lat. Jak widać, taka konstrukcja ww. przepisów polskiej ustawy, w porównaniu z rozwiązaniami z inny krajów, jest niekorzystna z punktów widzenia stabilności fundacji i jej majątku.

Ponadto, art. 8 Ustawy, wprowadza nieograniczoną odpowiedzialność fundacji, za zobowiązania alimentacyjne fundatora, także powstałe już po założeniu przez niego fundacji. W związku z tym postanowieniem, trzeba mieć na uwadze dwie rzeczy. Po pierwsze, roszczenia alimentacyjne przysługują nie tylko, w tak jednoznacznie moralnych sytuacjach jak roszczenia dziecka do rodzica, ale także w przypadku między małżonkami a nawet, byłymi małżonkami. Są to sytuacje gdzie pomiędzy stronami może istnieć ostry konflikt nie tylko osobisty ale i finansowy. Po drugie, w praktyce, spotykam się z tym, że klienci zainteresowani założeniem fudnacji rodzinnej, chcą zabezpieczyć się na ryzyko takich właśnie roszczeń alimentacyjnych związanych z ustaniem małżeństwa. Przyjęcie zasady, że fundacja rodzinna odpowiada za nie w sposób nieograniczony, moim zdaniem jest dużym niebezpieczeństwem dla stabilnosci danej fundacji.

• Audyt fundacji rodzinnej

Ustawa wprowadza w art. 77 obowiązek przeprowadzania specyficznego „audytu zarządzania aktywami fundacji, spełniania i zaciągania zobowiązań oraz zobowiązań publicznoprawnych, pod katem: prawidłowości, rzetelności oraz zgodności z prawem, celem oraz dokumentami fundacji rodzinnej”. Audyt powinien być przeprowadzony przez zespół składający się z biegłego rewidenta, doradcy podatkowego, adwokata lub radcy prawnego i odbyć się, przynajmniej raz na cztery lata (w pewnych sytuacjach nawet raz do roku).

Ten audyt, to w istocie rzeczy, obowiązek – na koszt fundacji – dokonania swoistej autokontroli z wykorzystaniem zewnętrznych ekspertów. Przy czym, ta kontrola ma dotyczyć najistotniejszych spraw fundacji (związanych z największym ryzykiem) takich jak: zarządzenie aktywami fundacji czy wypełnianie zobowiązań publicznoprawnych. Co więcej, audyt ma być przeprowadzany z punktu widzenia tak nieostrego i ryzykownego kryterium jak „rzetelności i zgodność z prawem”.

Moim z zdaniem, ten przedziwny obowiązek opłacenia u prywatnych ekspertów tej specyficznej samokontroli, będzie niezwykle uciążliwy dla fundacji. Zwracają uwagę postanowienia ustawy, że taki audyt może wykonać tylko ekspert niezależny od fundacji. W praktyce, jak myślę, nie będzie łatwo takich ekspertów znaleźć, a tym bardziej niezależnych. Fundacja rodzinna jest dość rzadkim rozwiązaniem i ci, którzy zajmują się tym obszarem w swojej praktyce (a więc „eksperci”) zapewne obsługują konkretne fundacje i nie będą mogli ich audytować. Poza tym, nawet jesli takiego „niezależnego eksperta” znajdziemy, to pytanie czy osoby zarządzające daną fundacją będą się czuć komfortowo aby dopuścić taką osobę do swoich wrażliwych, prywatnych spraw majątkowych…

Po drugie, eksperci, którzy zdecydują się przyjąć takie zlecenie  – i ryzyko z nim związane – na pewno będą oczekiwać słonego wynagrodzenia. Ja, na pewno dwa razy się zastanowię zanim przyjmę takie zlecenie. Przecież, podpisując się pod takim raportem, będę zaświadczał, że działalność fundacji jest „rzetelna i zgodna z prawem”. Już widzę te sytuacje, gdzie np. organy skarbowe widzą to jednak inaczej niż ja i inni eksperci, a poirytowani zarządzający fundacją, przychodzą do nas, pytając o rozbieżności w danej sprawie, poniesione szkody i kto za to odpowiada. Dziękuję bardzo za udział w takim audycie.

• Zgromadzenie Beneficjentów w fundacji rodzinnej

Kolejnym zapisem budzącym moje zdziwienie, jest stworzenie w polskiej fundacji rodzinnej Zgromadzenia Beneficjentów czyli de facto odpowiednika zgromadzenia akcjonariuszy/udziałowców w spółce kapitałowej.

Przyznaje, że nie spotkałem się jeszcze w mojej dotychczasowej praktyce z fundacją rodzinna, która miałaby taki organ i myślę, że nie bez powodu. Przecież ideą stojącą za fundacja rodzinną jest nadanie przez fundatora pewnych zasad, które mają obowiązywać także po jego śmierci, a nie skopiowanie rozwiązań oferowanych przez rodzinną spółkę holdingową. Na zgromadzeniu wspólników takiej spółki, członkowie rodziny czyli potencjalni beneficjenci fundacji mogą jako udziałowcy, spierać się, blokować i korzystać z wszelkich instrumentów prawnych jakie im przysługują im jako wspólnicy spółki kapitałowej. Celem fundacji jest stworzenie pewnych przemyślanych i stabilnych ram prawnych, których beneficjenci nie będą mogli dowolnie zmienić i które będą odporne na typowe spory korporacyjne.

Ustanowienie Zgromadzenia Beneficjentów, jako obligatoryjnego organu w polskiej fundacji rodzinnej, z uprawnieniami odpowiadającym kompetencjom zgromadzenia wspólników, w moje ocenie, jest ryzykiem, że te wszelkie spory i różnice zdań w rodzinie, które obecnie rozgrywały się na polu zgromadzenia wspólników (czyli na gruncie KSH, KC i KPC), zostaną przeniesione na to gremium i mogą powodować, że fundacja rodzinna będzie przez te spory paraliżowana. To skopiowanie rozwiązań z Kodeksu Spółek Handlowych, a chyba nie o to chodzi.

Fundacja rodzinna a podatki

Fundacja rodzinna została przez ustawodawcę bardzo korzystnie potraktowana z punktu widzenia podatków. Działalność fundacji – o ile mieści się w katalogu ustawowym, jest zwolniona z opodatkowania podatkiem dochodowym. Katalog ten, można w skrócie opisać w ten sposób, że przewiduje on, że działalność fundacji, inna niż operacyjna działalność gospodarcza, jest zwolniona z opodatkowania. Chodzi oczywiście o pasywne zarządzenia aktywami – majątkiem, akcjami i udziałami, spółkami zależnym etc. Ponadto, świadczenia wypłacane przez fundację na rzecz beneficjentów fundacji, będących w stosunku do fundatora w tzw. zerowej grupie podatkowej, mogą być zwolnione z opodatkowania podatkiem od spadków i darowizn.

Jestem przekonany, że już trwają w biurach rozmaitych firm doradczych, pracowite przygotowania do wykorzystania fundacji do operacji, których głównym celem jest optymalizacja podatkowa (już teraz można w Internecie znaleźć reklamy zachęcające do założenia fundacji rodzinnej z powodu korzysci podatkowych…). W rezultacie, gdy tylko ustawodawca zaalarmowany zostanie przez Krajową Administrację Skarbową, jaka jest praktyka wykorzystywania fundacji, mamy praktycznie zagwarantowane zmiany w przepisach dot. opodatkowania fundacji. Czyli zapomnijmy o stabilnych zasadach opodatkowania fundacji i majątku, który tam wniesiemy. Przykład Polskiego Ładu – „historycznej” i znaczącej zmiany w przepisach podatkowych może być tutaj przykładem chaosu jakiego możemy się spodziewać. Wprowadzony pośpiesznie z wielkimi fanfarami, a następnie, równie naprędce (ale już bez fanfar) naprawiany i częściowo wycofany.

Poza tym, takie korzystne ukształtowanie zasad wypłaty świadczeń dla beneficjentów fundacji rodzinnej, jest sprzeczne z faktyczną koncepcją wniesienia majątku do fundacji. W praktyce, jej celem nie jest bowiem stworzenie jakiegoś wehikułu prawnego, który będzie członkom rodziny robił prezenty w postaci wypłaty świadczeń raz do roku. To ma być rozwiązanie prawne, które zwiąże ich z majątkiem zbudowanym przez fundatora i skłoni do zaangażowania w zarządzenie tym majątkiem – wniesionym do fundacji – na zasadach ustalonych przez fundatora w dokumentach statutowych fundacji. Zgodnie z jego wizją rozwoju przedsiębiorstwa. Korzyści dla beneficjentów fundacji nie powinny leżeć w wypłacanych świadczeniach, ale w tym, że zaangażują się oni/one w działalność fundacji, także tam gdzie odbywa się realna działalność operacyjna – czyli na poziomie spółek zależnych, które prowadzą tę działalność i generuja przychody. To jest źródło przychodów fundacji, tam wymagane jest zaangażowanie beneficjentów i tam powinno być źródło korzyści beneficjentów fundacji.

Mam wrażenie, żę takie korzystne podatkowo potraktowanie fundacji rodzinnej, to zachęta (lub może raczej przynęta) na przedsiębiorców aby zakładali takie fundacje w kraju. Tak, aby organy administracji publicznej miały ich pod bokiem i nie musiały w razie potrzeby, kłopotać się takimi przeszkodami prawnymi jak np. pomoc międzynarodowa, przewlekłość postępowania czy standardy państwa prawa.

Wnioski

Fundacja rodzinna, to coś więcej, niż po prostu kolejny prawny instrument, który dodajemy do istniejącej struktury majątku rodzinnego. Jak na przykład, nowa spółka w grupie holdingowej. To świadome, długoterminowe budowanie efektywnego przedsiębiorstwa, opartego na kształtowaniu odpowiednich postaw i relacji pomiędzy członkami rodziny zaangażowanymi w to przedsiębiorstwo.

Jest to rozwiązanie premium, które oferuje określone korzyści, ale z drugiej strony, trzeba to powiedzieć, wiąże się z kosztami i wysiłkiem organizacyjnym właściwymi dla takich wyspecjalizowanych, ponadstandardowych rozwiązań. Jest do zadanie długoterminowe, wymagające czasu oraz stabilnych podstaw prawnych i podatkowych, aby wszystkie osoby zaangażowane w to rozwiązanie mogły się w nim odnaleźć. Niestety, polski system prawny, podatkowy oraz przede wszystkim, praktyka tworzenia i stosowania prawa, nie oferuje nic z ww. warunków koniecznych do prawidłowego stworzenia fundacji rodzinnej. W rezultacie, przynajmniej obecnie, przedsiębiorcy poszukujący rozwiązania, które pozwoli im stworzyć mocne fundamenty dla stabilnego i bezpiecznego rozwoju, powinni bardzo ostrożnie podchodzić do ustawy o fundacji rodzinnej.

Paweł Osiński

Adwokat specjalizujący się w obszarze asset protection oraz planowaniu sukcesji przedsiębiorstw. Zakłada i obsługuje fundacje rodzinne m.in. w Polsce, Ks. Lichtenstein, Hollandi i Szwajcarii.

tel. +48 698765048

email: pawel@osinski-legal.com