Ochrona majątku z wykorzystaniem fundacji rodzinnej: 10 najważniejszych pytań i odpowiedzi.

W wielu materiałach o fundacjach rodzinnych możemy znaleźć okrągłe zdania o tym, że jest to instrument prawny służący do zapewnienia uporządkowanej sukcesji przedsiębiorstwa rodzinnego, ochrony majątku rodzinnego czy do ochrony przed roszczeniami wierzycieli. 

Ale co to oznacza w praktyce? W jaki sposób założenie fundacji rodzinnej przekłada się na konkretną sytuację, w której się znajduje potencjalny fundator rozważający założenie fundacji rodzinnej? W jaki sposób będzie to odpowiedź na jego cele, oczekiwania czy obawy. Podczas konsultacji, które odbywam z klientami zainteresowanymi założeniem fundacji rodzinnej pewien zestaw pytań, takich jak te poniżej, pojawia się w miarę regularnie: 

• Co jest lepsze: fundacja rodzinna w Polsce czy w Ks. Lichtenstein? 
• Jakie są koszty założenia i utrzymania fundacji rodzinnej?
• Czy wniesienie majątku do fundacji rodzinnej ochroni fundatora przed możliwymi roszczeniami cywilnymi? 
• A czy założenie fundacji rodzinnej może zapewnić także ochronę przed postępowaniem karnym lub roszczeniami podatkowymi?
• Czy można ukryć kto jest beneficjentem rzeczywistym fundacji rodzinnej?

Ten tekst, jest próbą zebrania najczęstszych ale i najważniejszych pytań, które klienci stawiają podczas konsultacji poprzedzających decyzję o założeniu fundacji rodzinnej. Są one bardzo podobne, dlatego uznałem, że warto jest zebrać razem, w jednym miejscu. Często zresztą efektem konsultacji wstępnych z potencjalnym fundatorem i odpowiedzi na ww. pytania, jest decyzja o tym, aby fundacji rodzinnej jednak nie zakładać, gdyż np. jest za późno na ochronę majątku lub oczekiwania fundatora nie przystają do istoty i sensu funkcjonowania fundacji rodzinnej.

Przedstawione poniżej pytania i odpowiedzi dotyczą zarówno fundacji rodzinnej z siedzibą w Polsce jak i fundacji rodzinnej zakładanej za granicą jak np. w Księstwie Lichtenstein (w mojej subiektywnej opinii, jurysdykcja nr 1 dla fundacji rodzinnych, na świecie). Pomimo pewnych różnic prawnych, koncepcja fundacji rodzinnej jest w zasadzie wszędzie taka sama. W rezultacie, podobne są zagadnienia prawne wymagające wyjaśnienia, zanim potencjalny fundator podejmie ostateczną decyzje o tym, czy i gdzie fundację rodzinną założyć

PYTANIE 1: Czy fundacja rodzinna to narzędzie do ochrony majątku czy raczej do zaplanowania sukcesji przedsiębiorstwa/majątku rodzinnego.

W większości materiałów o fundacjach rodzinnych powtarza się często jedno zdanie, tj. że „fundacja rodzinna to narzędzie do zapewnienia uporządkowanej sukcesji przedsiębiorstwa rodzinnego należącego do fundatora”. To w zasadzie prawda, ale patrząc na sprawę z punktu widzenia praktyki adwokackiej, przyznaje, że jeszcze się nie spotkałem z sytuacją, gdy potencjalny fundator rozważał założenie fundacji rodzinnej, będąc zatroskany o to, jak przyszłe pokolenia będą obchodzić się z owocem jego pracy, gdy on już opuści ten doczesny świat. W praktyce, dominującą motywacją fundatorów jest zabezpieczenie majątku fundatora tu i teraz. Przed bądź dopiero potencjalnymi zagrożeniami prawnymi, bądź już materializującymi się na horyzoncie (np. rozwód czy spodziewany spór prawny).

Z postrzeganiem fundacji rodzinnej, jako przede wszystkim narzędzie do planowania sukcesji majątku rodzinnego związane jest jeszcze jedno mylące uogólnienie. Chodzi i to, że często spotykam się z oczekiwaniem klientów – bazującym na ww. uogólnieniu – że już samo założenie fundacji rodzinnej zapewni, że nie będzie sporów między członkami rodzinny co do majątku rodzinnego. To niestety tak prosto nie dzieła. 

Fundacja rodzinna daje oczywiście wiele możliwości, aby takie ryzyko zminimalizować, poprzez zastosowanie odpowiednich rozwiązań prawnych. Na przykład przez rozproszenie kompetencji w fundacji rodzinnej pomiędzy członów rodziny oraz zewnętrznych doradców (swojego rodzaju check-and-balance czyli rozproszenie władzy w duchu Monteskiusza). Co powinno nastąpić jednak w odpowiednim czasie, gdy fundator jeszcze żyje, kontroluje swój majątek oraz posiada możliwości decyzyjne ukształtowanie fundacji w dowolny sposób.

W praktyce jest z tym spory problem, ponieważ, z moich obserwacji wynika, że założyciele fundacji niechętnie pozbywają się kontroli nad swoim majątkiem za swojego życia i oczekują, że w fundacji zachowają pełnie praw do zarządzania fundacją oraz przekazanym do niej majątkiem. De facto, pozostawiając problem jak będzie wyglądać funkcjonowanie fundacji, relacje między członkami rodziny i zarządzenie majątkiem wniesionym do fundacji, na czas, gdy fundatora nie będzie już na świecie. To przepis na rodzinny i prawny konflikt na lata.

Moim zdaniem takie decyzje powinny być podjęte przez fundatora, sprawdzone w praktyce i to dużo wcześniej, zanim nadejdzie moment przekazania przez fundatora sterów w fundacji.

PYTANIE 2: Czy po założeniu fundacji dalej będę kontrolował mój majątek?

Odpowiedź na to pytanie jest niejednoznaczna, gdyż w pewnym zakresie taka kontrola jest możliwa, ale ma swoje ograniczenia.

Fundator zakładając fundację rodzinną ma pełna możliwość stworzenia statutu fundacji oraz innych dokumentów regulujących funkcjonowanie fundacji według swoich oczekiwań. W praktyce zatem, fundator nie będzie już co prawda, po ustanowieniu fundacji rodzinnej i przeniesieniu do niej własności swojego majątku, właścicielem fundacji i jej majątku, ale w wyniku odpowiednich zapisów w dokumentach założycielskich fundacji mogą mu przysługiwać uprawnienia, które w praktyce pozwalają na pełną kontrolę tego majątku, za swojego życia.

Jednakże, patrząc na sprawę z drugiej strony, z momentem założenia fundacji i wniesienia do niej majątku, staje się on własnością fundacji i podlega zasadom wynikającym z dokumentów założycielskich fundacji oraz przepisom ustawowym. Co rzecz jasna wyznacza pewne ramy (ograniczenia) dla zarzadzania i dysponowania tym majątkiem. Ma to szczególne znaczenie w przypadku fundacji rodzinnej w Ks. Lichtenstein. Tam, zgodnie z lokalnymi przepisami, zarządzającymi fundacją rodzinną mogą być tylko licencjonowani administratorzy. W swoich działaniach zobowiązani są oni podlegać wyłącznie przepisom ustawy, postanowieniom dokumentów założycielskich fundacji oraz etyce zawodowej. Co innymi słowy oznacza, że nie są posłusznymi wykonawcami woli np. fundatora czy członków rady fundacji, ale niezależnymi, działającymi w ramach przepisów prawa oraz standardów zawodowych administratorami. To z kolei ma ten efekt, że fundator, jeśli wciąż przysługują mu w założonej fundacji jakieś kompetencje, jest ograniczony przepisami ustawowymi i zasadami ustalonymi w dokumentach fundacji. I moim zdaniem, w interesie samego fundatora, jest aby takie ograniczenia jego uprawnień istniały.

Jest to związane z niebezpieczeństwem dla fundatora, gdy zakładając fundacje rodzinną zbytnio skoncentruje się na zachowaniu pełnej kontroli nad swoim majątkiem wniesionym do fundacji oraz nad fundacją. Celem tego wehikułu prawnego, przypomnę jeszcze raz, jest przede wszystkim ochrona majątku przed potencjalnymi zagrożeniami prawnymi, takimi jak np. roszczenia wierzycieli przeciwko fundatorowi. Ta ochrona opiera się na tym, że możemy twierdzić (jako fundator), że nie posiadamy już majątku, gdyż znajduje się on, we władaniu fundacji rodzinnej. Problem polega na tym, że w wielu systemach prawnych istnieją przepisy mające na celu ochronę wierzyciela, które pozwalają mu skierować roszczenia nie tylko do majątku będącego aktualnie własnością fundatora, ale także do majątku faktycznie znajdującego się pod jego kontrolą (np. wniesionego do fundacji rodzinnej). Z tego powodu, zakładanie fundacji rodzinnej w takiej strukturze prawnej, w której pełne uprawnienia posiada fundator może nie być bezpiecznym rozwiązaniem. Więcej o tym w odpowiedzi na pytanie nr 5.

PYTANIE 3: Kiedy założyć fundację rodzinną, aby wniesienie do niej majątku ochroniło fundatora przed roszczeniami wierzycieli

Podstawową, wręcz fundamentalną zasadą przy podejmowaniu decyzji o założeniu fundacji rodzinnej jest, aby zrobić to w odpowiednim czasie. To znaczy, zanim zmaterializują się ryzyka, których się obawiamy i które skłaniają nas do założenia fundacji. Innymi słowy, fundacja rodzinna będzie efektywną ochroną przeciwko roszczeniom kierowanym przeciwko fundatorowi, gdy jej założenie i wniesienie do fundacji majątku fundatora nastąpi PRZED powstaniem tych roszczeń. Wynika to zarówno z przepisów regulujących funkcjonowanie fundacji rodzinnych, ale także z przepisów szczególnych dot. ochrony wierzycieli (np. tzw. skarga pauliańska czyli art. 527 Kodeksu Cywilnego), czy z przepisów chroniących wierzycieli znajdujących się w Kodeksie Karnym (art. 300 k.k.).

Każda z ww. regulacji zakłada, że dokonanie przez dłużnika transferu swojego majątku w sytuacji, gdy roszczenie wierzyciela JUŻ istnieje lub dłużnik powinien się zasadnie spodziewać, że takie roszczenia za chwilę powstanie, może spowodować podważenie takiego transferu lub nawet odpowiedzialność karną dłużnika. 

1. Skarga pauliańska przewiduje, że w terminie do 5 lat od daty dokonania transakcji (w tym wypadku transferu majątku do fundacji), wierzyciel fundatora może domagać się uznania tej transakcji za bezskuteczną, ze względu na pokrzywdzenie jego roszczenia.
2. W polskiej ustawie o fundacjach rodzinnych, uregulowane jest, że fundacja rodzinna odpowiada solidarnie z fundatorem za jego zobowiązania powstałe przed jej ustanowieniem. Nie ma tutaj jakiegoś ograniczenia czasowego.
3. W przypadku fundacji rodzinnych w Ks. Lichtenstein, tamtejsze przepisy przewidują dwa istotne terminy w zakresie roszczenia niezaspokojonego wierzyciela przeciwko majątkowi wniesionemu przez fundatora do fundacji:

• Roszczenie może co do zasady nastąpić, jeśli transfer majątku do fundacji nastąpił w okresie jednego roku przed wydaniem tytułu egzekucyjnego.
• W przypadku gdy wierzyciel dowiedzie, że fundator (czyli jego dłużnik) celowo, z zamiarem poszkodowania wyprowadził majątek do fundacji, ww. termin nie ma zastosowania.
• W każdym wypadku, obowiązuje okres przedawnienia dla takich roszczeń wynoszący 5 lat licząc od daty transferu majątku do fundacji.

Warto jednak zauważyć, że w orzecznictwie i praktyce sądów Ks. Lichtenstein oraz Austrii (gdzie de facto skopiowano rozwiązania prawne z Ks. Lichtenstein), pojawił się pogląd, że ww. 5 letni termin przedawnienia, zaczyna biec dopiero, gdy fundator faktycznie przekaże pełną kontrolę nad swoim majątkiem. Zatem w sytuacji, gdy mamy fundację, gdzie fundator, za swojego życia, zachowuje dla siebie najważniejsze uprawnienia i kompetencje, to ochrona przed roszczeniami wierzycieli wynikająca z ww. 5-letniego terminu, może zostać wyłączona. Z praktyki, mogę powiedzieć, że sytuacja, gdzie fundator zatrzymuje dla siebie jak najwięcej uprawnień jest niestety najczęstsza… 

PYTANIE 4: Czy wierzyciel może skierować skargę pauliańską lub inne roszczenie do majątku fundacji?

Owszem, wierzyciele prywatni fundatora, ale także np. organy podatkowe mogą skierować w określonych sytuacjach roszczenie o zaspokojenie swoich roszczeń z majątku fundacji. Podstawowa reguła jest taka, że wierzyciele mogą próbować skierować takie roszczenie w związku z zobowiązaniem fundatora, nieuregulowanym, istniejącym przed założeniem fundacji przez niego i transferem tam majątku. Aby ustalić, czy faktycznie istnieje takie ryzyko, należy spojrzeć na dany stan faktyczny i sytuację fundatora i odpowiedzieć na m.in. następujące pytania: kto jest fundatorem, kiedy powstało (lub powstanie) dane zobowiązanie, data założenia fundacji i transferu do niej majątku od fundatora, gdzie ma siedzibę fundacja rodzinna. Więcej na ten temat w odpowiedzi na Pytanie nr 3 oraz w odpowiedzi na Pytanie nr 8.

PYTANIE 5: Czy to jest bezpieczne? Jaką mam pewność ze zarząd fundacji w Ks. Lichtenstein nie „wyprowadzi aktywów fundacji”?

To jest bezpieczne, ale nie ma jakiegoś 100% zabezpieczenia, że zarząd fundacji nie dokona bezprawnych działań. Podobnie jest zresztą w przypadku założenia spółki handlowej w Polsce czy za granicą. Nie ma takich narzędzi prawnych, które zabezpieczyłyby „na 100%”, że zarząd nie podejmie bezprawnych czy irracjonalnych działań. Są jednak narzędzia, które mogą takie ryzyko zminimalizować oraz istnieją liczne przepisy karne i cywilne. Mogą one znaleźć zastosowanie w takiej sytuacji i pozwalają skierować działania prawne (w hipotetycznej raczej sytuacji) przeciwko administratorowi fundacji rodzinnej w Ks. Lichtenstein, działającemu na szkodę fundacji.

Ww. pytanie ma przede wszystkim sens w przypadku fundacji rodzinnej za granicą np. w KS. Liechtenstein, gdzie jest obowiązkowe, aby członkiem zarządu (administratorem) fundacji był wynajęty, niezależny licencjonowany administrator. Jest to zawód zaufania publicznego w Ks. Liechtenstein np. jak notariusz czy adwokat. Prawdopodobieństwo, że taka osoba zaryzykuje swoją karierę, aby podjąć próbę „przejęcia majątku fundacji” czy też działania sprzecznego z przepisami, na szkodę fundatora i fundacji, jest bliskie zeru. 

PYTANIE 6: czy założenie fundacji rodzinnej ochroni majątek fundatora przed postępowaniem karnym toczącym się przeciwko fundatorowi 

Co do zasady, nie. Założenie fundacji rodzinnej nie uchroni majtku fundatora, jeśli ten majtek pochodził z przestępstwa lub był wykorzystywany do jego popełnienia. Prokuratura ma narzędzia prawne, wynikające z przepisów kodeksu postępowania karnego oraz umów międzynarodowych do skierowania takich instrumentów prawnych jak zabezpieczenie majątkowe czy orzeczenie o przepadku mienia czy grzywny, przeciwko konkretnym składnikom majątkowym, mającym związek z przestępstwem. Niezalenie w czyim władaniu on się znajdują.

W przypadku, gdy mamy do czynienia z rodzimym fundatorem, który zakłada fundacje rodzinną w Polsce, z aktywami ulokowanymi w kraju, to sytuacja jest dosyć prosta i nie powinno organom wymiaru sprawiedliwości sprawić większych kłopotów skierowanie swoich działań przeciwko takiej fundacji. W przypadku jednak fundacji rodzinnej za granicą sytuacja prawna już może nie być tak czytelna i prosta dla prokuratury. I to mimo istnienia mechanizmów współpracy międzynarodowej.

W praktyce, gdy mamy do czynienia z osobą, przeciwko której w Polsce, toczy się postępowanie karne, która jest fundatorem fundacji rodzinnej, która posiada aktywa za granicą (np. pieniądze czy nieruchomości), to działania procesowe polskich organów wymiaru sprawiedliwości, wynikające z przepisów o współpracy międzynarodowej w sprawach karnych, nakierowane na ww. zagraniczne aktywa, są dla tych organów dużo trudniejsze oraz  wiążą się często z koniecznością zastosowania lokalnych przepisów procedury karnej. Dodatkowo takie działania podlegają wtedy także kontroli przez lokalne sądy. Przy zastosowaniu lokalnych standardów praworządności i praw człowieka w zakresie spraw karnych.   

I tutaj leży wartość dodana fundacji rodzinnej np. w Ks Lichtenstein. W Polsce, w sprawach dot. przestępczości gospodarczej, nie należy do rzadkości sytuacja, gdzie po 5 czy nawet 8 latach trwania postępowania, gdzie ludzie mają postawione zarzuty i zastosowane środki zapobiegawczych, wciąż brak aktu oskarżenia. Przy wciąż utrzymywanych zabezpieczeniach majątkowych. Taka sytuacja jest z punktu widzenia przepisów procedury karnej i standardów państwa prawa KS. Liechtenstein nie do pomyślenia. W rezultacie, można liczyć na to, że sądy tego kraju będą stopniowo znosić zabezpieczenia majątkowe, wychodząc z założenia, że tak długie oczekiwanie na akt oskarżenia narusza prawa człowieka i podstawowe zasady procedury karnej. Innymi słowy, w Ks. Lichtenstein możemy będąc podejrzanym czy oskarżonym w sprawie karnej w Polsce, liczyć na zdecydowanie większą ochronę naszych praw. 

PYTANIE 7: czy mogę założyć fundacje rodzinną w sytuacji, gdy zostałem skazany w procesie karnym za przestępstwo gospodarcze?

Nie ma przepisu, który zakazywałby takiej sytuacji, ale w praktyce może to być jednak istotna przeszkoda. Wszystko zależy od tego, czego dotyczyło skazanie oraz od sytuacji fundatora. O ile w Polsce fundację rodzinną możemy założyć de facto sami (podobnie np. w Holandii) i objąć tam funkcję członka zarządu, to w KS. Lichtenstein dla założenia fundacji wymagane jest zaangażowanie licencjonowanego doradcy, który może pełnić funkcję administratora fundacji. Taka osoba, podobnie jak adwokat w Polsce pomagający klientom, w założeniu fundacji za granicą, jest instytucją zobowiązaną w rozumieniu przepisów AML i zobligowana jest do sprawdzenia źródła pochodzenia środków fundatora.

W praktyce, jeśli w wyniku takiego sprawdzenia okaże się, że klient był zaangażowany w przestępczość z użyciem przemocy, przestępczość zorganizowaną, czy np. oszustwa, to z dużym prawdopodobieństwem (niezależnie czy ma udokumentowane legalne źródła przychodu czy nie), żaden rozsądny doradca nie zaangażuje się w świadczenie usług dla takiego klienta. Jeśli jednak mamy np. sytuację, gdy dana osoba ma np. wyrok na koncie za jakieś przestępstwo gospodarcze czy skarbowe, ale poza ty ma udokumentowane, legalne źródła przychodów, to nie powinno to być przeszkodą dla założenia dla takiej osoby fundacji. Wszystko zależy jednak od danego stanu faktycznego. Można jednak powiedzieć, że kluczem jest transparentne i szczere przedstawienie swojej sytuacji prawnej doradcy, z którym planujemy zakładać fundację rodzinną.

Absolutnie kluczowe jest, przy założeniu fundacji rodzinnej (zarówno w Polsce jak i za granicą) wykazanie, że aktywa, które skierujemy do fundacji rodzinnej pochodzą z legalnych, udokumentowanych źródeł. Mówiąc na przykładach, bo tak będzie chyba najczytelniej:

• Jeśli fundator planuje założyć fundację rodzinną i wnieść do niej majątek w wysokości np. 5 MLN EUR, ale nie ma jakiegokolwiek potwierdzenia, że zarobił/otrzymał te środki legalnie, a ma za to zarzuty za np. pranie pieniędzy, to w mojej ocenie ma małe szanse na założenie fundacji rodzinnej.
• Jeśli natomiast mamy fundatora, skazanego prawomocnym wyrokiem za np. manipulacje giełdową, z zasądzonym przepadkiem mienia i grzywną w kwocie 1 mln PLN, ale równocześnie z jego deklaracji podatkowych oraz CV wynika, że od ok 20 lat pełnił on funkcję kierownicze w branży finansowej i zarobił wtedy ok 5 MLN EUR, to nie widzę przeciwskazań, aby dla takiego fundatora założyć fundacje i wnieść do niej legalny i udokumentowany majątek.

Wszystko zależy więc od stanu faktycznego oraz od spokojnej oceny całości sytuacji prawnej i majątkowej fundatora przez doradcę prawnego, który pomaga mu w założeniu fundacji.

 PYTANIE 8: Czy organy podatkowe mogą zająć majątek fundacji rodzinnej za granicą? 

Tak, organy administracji skarbowej w Polsce mogą próbować zając majątek fundacji rodzinnej założonej za granicą jak również majątek fundacji rodzinnej z siedzibą w Polsce, który znajduje się za granicą. Rzecz jasna, w każdym takim przypadku, źródłem takich działań organów skarbowych będzie działalność fundacji rodzinnej lub fundatora, której efektem jest tego czy innego rodzaju zobowiązanie podatkowe.

Organy podatkowe mają tutaj parę możliwości działania. Przede wszystkim, mogą skorzystać z jednolitego tytułu wykonawczego funkcjonującego na podstawie Dyrektywy Rady UE 2010/24/UE z dnia 16 marca 2010 r. w sprawie wzajemnej pomocy przy odzyskiwaniu wierzytelności dotyczących podatków, ceł i innych obciążeń. Z pomocą tego instrumentu, organy mogą skierować swoje działania do rachunków bankowych oraz aktywów znajdujących się na terenie kraju jak i znajdujących się za granicą. 

Warto jednak dodać, że działania egzekucyjne czy windykacyjne, przeciwko zagranicznej fundacji rodzinnej, skierowane przeciwko aktywom znajdującym się za granicą, mogą być w praktyce, dla polskich organów podatkowych utrudnione i uciążliwe. Chodzi o to, że kierując swoje działania wobec podmiotu zagranicznego oraz aktywów znajdujących się za granicą w ramach współpracy organów administracji w ramach UE/EAA, należy przestrzegać określone procedury. To oznacza dodatkową prace, a ponadto, takie działania administracji skarbowej z Polski, podlegać będą kontroli i weryfikacji przez lokalne organy administracji i sądy w ramach składanych do nich środków odwoławczych.

I tutaj ponownie pojawia się wartość dodana założenia fundacji rodzinnej, z siedzibą w Ks. Lichtenstein oraz posiadającej przynajmniej część aktywów poza Polską a na terenie innych krajów UE (zob. odpowiedź na Pytanie nr 6) . Po prostu w wielu krajach UE, takie działania polskich organów administracji podatkowej jak np. instrumentalne składania aktów oskarżenia o przestępstwa karno-skarbowe, w celu przerwania biegu przedawnienia, są po prostu nie akceptowane jako sprzeczne z zasadami praworządności, proporcjonalności oraz zasadą zaufania obywatel do Państwa. W rezultacie, takie działania organów podatkowych, skierowane przeciwko aktywom znajdującym się za granicą, we władaniu fundacji rodzinnej za granicą, muszą liczyć się (oczywiście wszystko zależy od danego stanu faktycznego) z odmowa ich wykonania przez lokalne organy administracji podatkowej czy sądy.

PYTANIE 9: Czy można założyć fundacje rodzinną tak, aby ukryć kto jest beneficjentem rzeczywistym fundacji?

To bardzo częste pytanie i odpowiedz na nie, nie jest oczywista. Zacząć należy od tego, że nie ma możliwości anonimowego założenia fundacji czy też założenia jej „na kogoś” czy też ukrycia, kto jest fundatorem czy beneficjentem rzeczywistym. W dobie potężnie rozbudowanych przepisów AML, które wymagają identyfikacji kto jest beneficjentem rzeczywistym każdego podmiotu: spółki czy fundacji, jest to po prostu niemożliwe. 

Jednakże, przepisy AML przewidują także nietypowe sytuacje, gdy nie jest oczywiste, kto jest beneficjentem rzeczywistym. Tak jest, gdy np. w spółce kapitałowej, gdzie nie ma żadnego udziałowca posiadającego więcej niż 25% udziałów/akcji, czyli gdy struktura właścicielska jest rozproszona lub gdy mamy do czynienia z nietypowymi podmiotami jak stowarzyszenia czy fundacje. Wtedy, zgodnie z przepisami AML, bierze się pod uwagę to, kto faktycznie posiada uprawnienia w danym podmiocie. 

Wracając na grunt fundacji rodzinnych, które są właśnie takimi nietypowymi podmiotami prawnymi w rozumieniu przepisów AML, sprawdza się w ich przypadku, kto na podstawie  dokumentów statutowych fundacji posiada faktyczne kompetencje podejmowania decyzji w najważniejszych dla fundacji sprawach jak np. likwidacja fundacji, zmiana zarządu, zmiany w organach nadzorczych fundacji, zmiana statutu etc. I teraz, jeśli ww. kompetencje są rozproszone pomiędzy różne organy i osoby (a tak, w mojej ocenie w fundacji rodzinnej właśnie być powinno), to zgodnie z przepisami AML, jako beneficjenta rzeczywistego wskazujemy osoby sprawujące władzę wykonawczą w fundacji rodzinnej czyli członka zarządu lub administratora fundacji. Jest to tak zwany „quasi – beneficjent rzeczywisty”. W przypadku fundacji w KS. Lichtenstein będą to wtedy lokalni, licencjonowani administratorzy.

Innymi słowy, jeśli zakładając fundację rodzinną zaakceptujemy rozproszenie uprawnień decyzyjnych i nadzorczych lub po prostu oddanie ich w ręce np. innych członków rodzinny czy niezależnych doradców (związanych jednak postanowieniami statutu oraz przepisami ustawowymi), to zgodnie z prawem i przepisami AML, możemy w pełni uprawniony sposób twierdzić, że nie jesteśmy beneficjentem rzeczywistymi takiej fundacji. I jest to podejście zaakceptowane przez instytucje finansowe jak banki, instytucje płatnicze czy domy maklerskie, co mogę potwierdzić z praktyki.

PYTANIE 10: Czy założenie fundacji rodzinnej opłaca się podatkowo? 

Jest fundamentalną zasadą, że celem założenia fundacji rodzinnej nie jest i nie powinno być osiągnięcie korzyści podatkowej. To ma być narzędzie do ochrony majątku, neutralne podatkowo, służące do zwiększenia poziomu bezpieczeństwa i stabilności majątku fundatora i jego rodziny.  Co więcej, częstym błędem osób rozważających założenie fundacji jest uparte łącznie tych dwóch celów. To sprawia, że fundacja nie spełnia swojego podstawowego celu, czyli najwyższego poziomu ochrony majtku fundatora. Jest tak dlatego, że obydwa ww. cele: bezpieczeństwo oraz optymalizacja podatkowa są najczęściej ze sobą po prostu sprzeczne. Wymagają spełnienia odmiennych, bardzo często sprzecznych przesłanek i warunków. 

Jest jeden wyjątek, gdy założenie fundacji rodzinnej może faktycznie przynieś korzyści podatkowe. Może być tak wtedy, gdy fundator (lub/oraz jego rodzina) równolegle z założeniem fundacji rodzinnej za granicą, zdecydują się na zmianę rezydencji podatkowej na kraj, który oferuje korzystne opodatkowanie przychodów osobistych (np. Monako czy Cypr). Jest to w polskich realiach dość rzadka sprawa, tak więc założyciele fundacji rodzinnych czy to w Polsce czy za granicą powinni zatem po prostu koncentrować się na jednym, podstawowym celu: aby założona fundacji rodzinna zapewniła maksymalne bezpieczeństwo dla ich majątku.

Kończąc, odpowiem krótko na pytanie o to co jest lepsze: fundacja rodzinna w Polsce czy fundacja rodzinna w Ks. Liechtenstein. W mojej subiektywnej ocenie, zdecydowanie lepszym rozwiązaniem jest fundacja rodzinna w Ks. Liechtenstein. Pisałem o tym w innym artykule tutaj: https://www.osinski-legal.pl/tylko-dla-odwaznych-czyli-pare-slow-o-ustawie-o-fundacji-rodzinnej-w-polsce/. Jednakże fundacja w Liechtensteinie ma swoją jedną cechę, która może być trudna do zaakceptowania przez klienta: cenę. Fundacja rodzinna w Polsce, jest bezsprzecznie tańsza jeśli chodzi o koszty założenia i obsługi. To trochę tak, jak wybór pomiędzy luksusowym SUVem, a kompaktowym, miejskim samochodem. Obydwa pojazdy dowiozą nas z punktu A do B, ale w innych warunkach oraz w innym standardzie. Tak samo mniej więcej będzie z wyborem pomiędzy obydwiema fundacjami. Każdy fundator powinien trzeźwo ocenić wartość swojego majątku, swoje cele, ile jest w stanie za realizację tych celów zapłacić i na tej podstawie zdecydować, które z ww. rozwiązań prawnych wybiera.

Paweł Osiński

Adwokat

Ekspert z zakresu prawa gospodarczego, asset protection oraz prawa karnego gospodarczego.